Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2020 г. N 09АП-53644/20 по делу N А40-70074/2020

г. Москва

16 ноября 2020 г.

А40-70074/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	Е.В. Пронниковой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Инстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2020 по делу N А40-70074/20 (17-509)

по заявлению ООО "Инстрой"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: ФГБУ "МФК Минфина России"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Полякова А.В. по дов. от 05.11.2020;
от ответчика:	Маначинский П.О. по дов. от 03.07.2018;
от третьего лица:	Пакшина И.Д. по дов. от 05.11.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИНСТРОЙ" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Комиссии Московского областного УФАС России (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 03.02.2020 по делу N 50/06/2776эп/20.

Решением от 24.08.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в Управление поступила жалоба ООО "Инстрой" (далее - Заявитель) на действия (бездействие) Федерального государственного бюджетного учреждения "Многофункциональный комплекс Министерства финансов Российской Федерации" (далее - Заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ЗАО "Сбербанк - АСТ" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту спального корпуса N 2 на территории филиала - Санаторий "Южный" ФГБУ "МФК Минфина России (извещение N 0348100026519000191 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт)) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения указанной жалобы заявителя антимонопольным органом вынесено решение о признании ее необоснованной, требование о приостановке определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части подписания контракта, установленное Управлением на основании ч. 7 ст. 106 Закона о контрактной системе отменено.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

27.12.2019 заказчиком в Единой информационной системе в сфере закупок было опубликовано извещение N 0348100026519000191 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту спального корпуса N 2 филиала - Санаторий "Южный" ФГБУ "МФК Минфина России" (далее - аукцион) с начальной (максимальной) ценой контракта 128 514 190 рублей, идентификационный код закупки 191500906786650090100100020104299000.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 15.01.2020 ООО "Инстрой" признано победителем электронного аукциона.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч. 12 ст. 54.7, ч. 8 ст. 69, ч. 8 ст. 82.4, ч. 23 ст. 83.1 Закона о контрактной системе протоколов, заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В силу ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

На основании ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. 4.2 ст. 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Победителем аукциона ООО "Инстрой" направлен подписанный проект контракта и обеспечение исполнение контракта в виде банковской гарантии, выданной Публичным Акционерным Обществом Банком "Финансовая Корпорация Открытие" от 22.01.2020 N 20777- 477-0475006 (далее - банковская гарантия).

В условиях банковской гарантии, а именно в пункте 3.1. указаны положения, которые противоречат положениям Закона о контрактной системе, поскольку условия представленной банковской гарантии предполагают получение гарантом требования платежа до истечения срока действия такой гарантии, что обязывает заказчика также учитывать сроки на получение такого требования банком.

В силу п. 2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Указанное условие было установлено заказчиком в документации о закупке (подпункт 15 пункта 23.11 статьи 23 раздела I "Инструкция участникам закупки (ИУЗ)", подпункт 6.15 пункта 6 раздела III "Проект контракта" аукционной документации).

Пунктом 3.1. банковской гарантии установлено следующее: "Гарант отказывает в удовлетворении требования Бенефициара, если это Требование по гарантии или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии либо представлены Гаранту (получены Гарантом) по окончании срока действия настоящей гарантии.".

Вместе с тем в пункте 2.10. банковской гарантии указано: "Гарант соглашается, что Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено Требование по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей Гарантии".

Однако, пункт 2.10. Гарантии не может рассматриваться как подтверждение соблюдения требований Закона о контрактной системе, в том числе аукционной документации, поскольку из пункта 3.1. банковской гарантии однозначно следует, что гарант отказывает в удовлетворении требования бенефициара, если требование получено по окончании срока действия банковской гарантии.

Таким образом, из банковской гарантии следует, что в случае получения гарантом требования после истечения срока действия гарантии, которое направлено заказчиком до истечения такого срока, исключается исполнение гарантом своих обязательств по гарантии, что фактически лишает заказчика на получение выплат, предусмотренных положениями Закона о контрактной системе.

Исходя из положений п. 2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации, требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

Кроме того, в силу п. 2 ст. 194 Гражданского Кодекса Российской Федерации письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок и не могут быть расценены как проявление недобросовестности.

Исходя из совокупности применения п. 2 ст. 194 и п. 2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации отправленные бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Согласно Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, у заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации, вследствие чего, Заказчиком было принято решение об отказе от заключения Контракта с ООО "Инстрой" и заключении Контракта с Участником Аукциона, которому был присвоен второй номер.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения ФГБУ "МФК Минфина России" требований законодательства.

Принятие заказчиком решения об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе Аукционной комиссии, не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что действия Заказчика в части признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта не противоречат положениям Закона о контрактной системе, в связи с чем жалоба заявителя является необоснованной.

Также необходимо отметить, что невключение сведений об ООО "Инстрой" в реестр недобросовестных поставщиков (Решение УФАС по Московской области от 04.02.2020 по делу N РНП-2981ЭП/20) не свидетельствует о соответствии банковской гарантии, представленной ООО "Инстрой", условиям, изложенным в аукционной документации заказчика.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя о соответствии представленной им банковской гарантии Закону о контрактной системе и Аукционной документации не нашли своего документального подтверждения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2020 по делу N А40-70074/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

Е.В. Пронникова И.В. Бекетова