Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2020 г. N 09АП-54032/20 по делу N А40-51601/2020

г. Москва

16 ноября 2020 г.

Дело N А40-51601/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	Е.В. Пронниковой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "ГК "Сети"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2020 по делу N А40-51601/20 (93-382)

по заявлению ООО "ГК "Сети"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Управление федеральной антимонопольной службы по г. Москве

об оспаривании действия,

при участии:

от заявителя:	Таран А.В. по дов. от 17.01.2020;
от ответчика:	Демидкина Н.С. по дов. от 10.02.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Группа компаний "Сети" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании пункта 10 приказа ФАС России от 01.07.2019 N 876/19 "О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" о включении в реестр недобросовестных поставщиков "ООО ГК Сети" на основании заключения по делу от 17.12.2018 N 2-19-15654/77-18 Комиссии УФАС по г. Москве.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2020 в удовлетворении заявления обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, заявленные требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Московское УФАС России, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителя указанного лица.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции верно установил наличие полномочий у ответчика по вынесению оспариваемого акта, по ведению реестра недобросовестных поставщиков, в том числе, включению в него сведений о таких юридических лицах.

Как следует из материалов дела, вынесению оспариваемого приказа предшествовало принятие Московским УФАС России заключения от 17.12.2018 по делу N 2-19-15654/77-18, которым упомянутый антимонопольный орган установил факт уклонения заявителя от заключения договора.

В свою очередь, основанием для принятия заключения Московским УФАС России послужило обращение АО "Компания ТрансТелеКом" (далее - заказчик) об уклонении заявителя от заключения договора на поставку медиаконвертеров (извещение N 27101/ОЮ-АО "Компания ТрансТелекоКом 2018 Д).

Общество с вынесенным приказом в обжалуемой части не согласилось и обжаловало его в арбитражный суд настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Полномочия органа, принявшего оспариваемый акт, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом о закупках" (далее - постановление N 1211), п. 2.1 приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом о закупках".

Из материалов дела усматривается, что АО "Компания ТраисТелеКом" инициировало 31.07.2018 Конкурс с начальной (максимально) ценой договора 2 684 784,00 рубля без учета НДС.

По результатам открытого конкурса в соответствии с протоколом заочного заседания комиссии по осуществлению закупок АО "Компания ТрансТелеКом" от 11.09.2018 N 27101/ОКЭ-АО "Компания ТрансТелеКом"/2018/Д/З победителем был признан участник ООО "ГК "Сети".

Протокол заочного заседания комиссии о подведении итогов открытого конкурса был опубликован в единой информационной системе в сфере закупок 14.09.2018. Договор был направлен победителю 19.09.2018.

Вместе с тем 20.09.2018 ООО "ГК "Сети" письмом N 200918/МСК001 сообщило об отказе подписания договора, направленного Заказчиком, в связи с тем, что оборудование указанное в спецификации к Конкурсу снято с производства.

В соответствии с пунктом 9.3.3 Конкурсной документации участник конкурса, с которым заключается договор, должен представить обеспечение исполнения договора (если требование об обеспечении исполнения договора установлено в конкурсной документации), иные документы, если документацией предусмотрено их представление на этапе заключения договора и подписанный со своей стороны договор не позднее 7 (семи) календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика. Участник конкурса, с которым заключается договор, должен при заключении договора по требованию заказчика представить документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего договор.

Согласно пункту 9.3.4 Конкурсной документации договор по результатам конкурса заключается не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения на сайтах итогового протокола. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через 5 дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора ЭТЗП.

В силу п. 9.3.1 Конкурсной документации, положения договора (условия, цена) не могут быть изменены по сравнению с конкурсной документацией и конкурсной заявкой победителя конкурса, за исключением случаев, предусмотренных конкурсной документацией. При невыполнении победителем конкурса требований данного пункта он признается уклонившимся от заключения договора. Договор в таком случае может быть заключен с участником, конкурсной заявке которого присвоен второй номер, с учетом требований данного пункта.

Подавая заявку, тот или иной участник конклюдентно соглашается с предложенным заказчиком правопорядком в силу ст. 8 ГК РФ.

Подавая заявку, тот или иной участник также осознает, что он вступает не только в гражданско-правовые, но и в публично-правовые отношения, принимая во внимание наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов (наличие повышенного государственного контроля ввиду особой правосубъектности заказчика, формализованной регламентации поведения сторон в рамках проведения торгов, а также наличия негативных для сторон последствий при уклонении от установленного правопорядка).

Соответственно, участник принимает на себя все риски, связанные с таким участием, поскольку они являются неизменно сопутствующими предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ).

В этой связи участник должен осознавать, что за ненадлежащее поведение в рамках как заключения, так и исполнения договора с заказчиком-субъектом Закона о закупках, возможность наступления не только частно-правовых последствий, предусмотренных гражданским законодательством, но и последствий публично-правового характера.

К числу последствий такого рода относится включение сведений об участнике, уклонившемся от заключения договора, в реестр недобросовестных поставщиков (ст. 5 Закона о закупках), призванный оградить заказчиков от недобросовестных исполнителей.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является публично-правовой мерой, направленной на ограждение неопределенного круга заказчиков от подрядчиков, уклонившихся от исполнения договора, либо своими действиями (бездействием) способствовавших затягиванию или невозможности заключения договора.

Уклонение может состоять как в осуществлении преднамеренных действий, так и в халатном, пренебрежительном отношении к своим обязанностям при заключении договора.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Оценивая действия общества с учетом разъяснений, приведенных в упомянутом постановлении, следует признать, что они являлись недобросовестными.

Включение сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков соответствует тем негативным последствиям, которые наступили для заказчика.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Согласно ч. 2 ст. 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения контракта по результатам проведенной закупочной процедуры, что привело к действительному нарушению прав заказчика.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований закупочной документации либо доказательств того, что невозможность заключения контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено.

При таком положении предусмотренных ст. 198 АПК РФ, ст. 13 ГК РФ оснований для удовлетворения заявленного по делу требования не имеется.

Вопреки доводам жалобы, заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него, что влечет за собой необходимость применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Поскольку общество уклонилось от заключения договора, сведения об обществе правомерно внесены антимонопольным органом в реестр недобросовестных поставщиков.

Наказание в виде включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков отвечает требованиям справедливости и соразмерности.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, несвоевременное включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не может служить в качестве основания для удовлетворения заявленных требований, поскольку срок для исключения информации из реестра на момент рассмотрения спора судом не наступил.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2020 по делу N А40-51601/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

Е.В. Пронникова И.В. Бекетова