Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2020 г. N 09АП-46668/20 по делу N А40-6327/2020

г. Москва

16 ноября 2020 г.

Дело N А40-6327/20

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	И.В.Бекетовой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Арсенал-Охрана"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2020 по делу N А40-6327/20 (33-41)

по заявлению ООО "Арсенал-Охрана"

к 1) Московскому УФАС России, 2) ФАС России

третье лицо: ПАО "Трансконтейнер"

о признании незаконным приказа,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчиков:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Арсенал-Охрана" (далее - заявитель, ООО "Арсенал-Охрана", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным приказа N 1344/19 от 15.10.2019 г. о включении в реестр недобросовестных поставщиков общества с ограниченной ответственностью "Арсенал-Охрана", об исключении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Арсенал-Охрана" из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2020 в удовлетворении заявления обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, заявленные требования удовлетворить.

Лица, участвующие в деле, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей не явившихся лиц.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции верно установил наличие полномочий у ответчика по вынесению оспариваемого акта, по ведению реестра недобросовестных поставщиков, в том числе, включению в него сведений о таких юридических лицах.

Как следует из материалов дела, вынесению оспариваемого приказа предшествовало принятие Московским УФАС России заключения от 16.07.2019 по делу N 077/07/5-4415/2019, которым упомянутый антимонопольный орган рекомендовал включить сведения о заявителе в реестр.

В свою очередь, основанием для принятия заключения Московским УФАС России послужило обращение публичного акционерного общества "Трансконтейнер" (далее - заказчик) об уклонении заявителя от заключения договора на оказание услуг по охране контейнерного терминала Батарейная и административного здания по адресу: г. Иркутск, ул. Коммунаров, д. 1А (реестровый номер извещения 31807157961).

Общество с вынесенным приказом не согласилось и обжаловало его в арбитражный суд настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Полномочия органа, принявшего оспариваемый акт, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом о закупках" (далее - постановление N 1211), п. 2.1 приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом о закупках".

Из материалов дела усматривается, что 16.11.2018 заказчиком на официальном сайте в сфере размещено извещение о проведении закупки с начальной (максимальной) ценой договора в размере 24 000 000,00 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 14.12.2018 N 31807157961 - 02 (размещен в ЕИС 18.12.2018) победителем было признано общество с ценовым предложением в размере 22 075 200,00 руб. без НДС.

Таким образом, с указанной даты общество имело возможность озаботиться вопросом о заключении договора, учитывая, что самостоятельно приняло решение об участии в конкурентной процедуре.

Вместе с тем, 18.12.2018 общество направило заказчику уведомление об отзыве заявки в связи с невозможностью заключения договора ввиду недостатка кадров для оказания услуг, т. е. прямо отказалось от заключения договора, поставив под угрозу срыв корпоративной закупки.

19.12.2018 ПАО "Трансконтейнер" направило в адрес заявителя уведомление о необходимости заключения договора и предоставлении соответствующих документов в срок до 17:00 21.12.2018.

21.12.2018 заказчик, с целью соблюдения прав заявителя, направил уточненное уведомление о необходимости заключения договора в срок до 17:00 28.12.2018.

Согласно п. 4.9.4 Технического задания победитель обязан организовать изучение всеми работниками, планируемыми к привлечению для оказания услуг по договору, правил оформления документов на завоз (вывоз) груженых и порожних контейнеров на (с) охраняемых объектов, в соответствии с Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, а также требований к пропускному и внутриобъектовому режимам, обеспечению транспортной безопасности и антитеррористической защиты объектов, установленных федеральными законами и локальными актами Заказчика, Инструкции сотрудникам охраны при несении службы по охране объектов филиала ПАО "ТрансКонтейнер" на Восточно-Сибирской железной дороге со сдачей зачетов уполномоченному работнику заказчика в сроки, указанные последним, но не позднее трех календарных дней до даты подписания договора победителем. Нормативные документы передаются заказчиком победителю не менее чем за восемь календарных дней до истечения срока подписания договора победителем, установленного в уведомлении заказчика.

Согласно уведомлению от 21.12.2018 N НКПС-10/77 работники общества должны были явиться для сдачи зачетов 24.12.2018 в 09:00.

В случае не сдачи зачета повторная процедуры проверки знаний будет проведена в 09:00 26.12.2018.

В назначенное время работники общества для сдачи зачета 24.12.2018 не явились, что подтверждается соответствующим актом.

Заявитель указал, что 26.12.2018 направил часть работников для сдачи зачета, указав, что направление остальных сотрудников в обозначенную дату невозможно ввиду нахождения их на дежурстве.

Заявитель был готов направить оставшихся сотрудников для зачета в иную дату, если бы она была назначена заказчиком.

Также заявитель указал, что в конечном счете он исполнил обязанность по подписанию договора 26.12.2018.

Однако, согласно п. 4.9.4 закупочной документации в случае если работники победителя не сдадут зачеты в необходимом объеме, победитель признается уклонившимся от заключения договора и договор может быть заключен с участником, заявке которого присвоен второй номер

На основании изложенного, 28.12.2018 общество признано уклонившимся от заключения договора.

23.01.2019 в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "Арсенал- Охрана" на действия заказчика в связи с признанием заявителя уклонившимся от заключения договора по результатам закупки.

Решением по делу N 1-00-193/77-18 жалоба признана необоснованной.

С учетом принципов стабильности и определенности административных и иных публичных правоотношений законность упомянутого решения антимонопольного органа, заявителем не оспоренного, презюмируется.

Действия общества по уклонению от заключения договора, выразившиеся в несоблюдении требований п. 4.9.4 закупочной документации, расцениваются как недобросовестное поведение со стороны победителя закупки в связи с неисполнением обязательств, принятых на себя обществом при участии в закупке.

Кроме того, в нарушение требований п. 4.9.4 Технического задания общество направило заказчику 26.12.2018 только шесть охранников, в то время как направить должно было тридцать девять.

При таком положении, вследствие непредусмотрительного, безответственного отношения заявителя к своим обязанностям в рамках заключения договора, заказчик был лишен оснований к заключению договора с победителем. Должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что, в итоге, привело к незаключению договора, а следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования заказчика, общество не проявило..

Подавая заявку, тот или иной участник конклюдентно соглашается с предложенным заказчиком правопорядком в силу ст. 8 ГК РФ.

Подавая заявку, тот или иной участник также осознает, что он вступает не только в гражданско-правовые, но и в публично-правовые отношения, принимая во внимание наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов (наличие повышенного государственного контроля ввиду особой правосубъектности заказчика, формализованной регламентации поведения сторон в рамках проведения торгов, а также наличия негативных для сторон последствий при уклонении от установленного правопорядка).

Соответственно, участник принимает на себя все риски, связанные с таким участием, поскольку они являются неизменно сопутствующими предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ).

В этой связи участник должен осознавать, что за ненадлежащее поведение в рамках как заключения, так и исполнения договора с заказчиком-субъектом Закона о закупках, возможность наступления не только частно-правовых последствий, предусмотренных гражданским законодательством, но и последствий публично-правового характера.

К числу последствий такого рода относится включение сведений об участнике, уклонившемся от заключения договора, в реестр недобросовестных поставщиков (ст. 5 Закона о закупках), призванный оградить заказчиков от недобросовестных исполнителей.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является публично-правовой мерой, направленной на ограждение неопределенного круга заказчиков от подрядчиков, уклонившихся от исполнения договора, либо своими действиями (бездействием) способствовавших затягиванию или невозможности заключения договора.

Уклонение может состоять как в осуществлении преднамеренных действий, так и в халатном, пренебрежительном отношении к своим обязанностям при заключении договора.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Оценивая действия общества с учетом разъяснений, приведенных в упомянутом постановлении, следует признать, что они являлись недобросовестными, непредусмотрительными.

Включение сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков соответствует тем негативным последствиям, которые наступили для заказчика.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Согласно ч. 2 ст. 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения контракта по результатам проведенной закупочной процедуры, что привело к действительному нарушению прав заказчика.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований закупочной документации либо доказательств того, что невозможность заключения контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено.

При таком положении предусмотренных ст. 198 АПК РФ, ст. 13 ГК РФ оснований для удовлетворения заявленного по делу требования не имеется.

Вопреки доводам жалобы, заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него, что влечет за собой необходимость применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Поскольку общество уклонилось от заключения договора, сведения об обществе правомерно внесены антимонопольным органом в реестр недобросовестных поставщиков.

Наказание в виде включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков отвечает требованиям справедливости и соразмерности.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2020 по делу N А40-6327/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров