Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2020 г. N 09АП-44353/20 по делу N А40-3929/2020

г. Москва

16 ноября 2020 г.

Дело N А40-3929/20

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Е.В.Пронниковой, Л.А. Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и ООО НПО "ХОРДА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2020 по делу N А40-3929/20, принятое судьей Поздняковым В.Д.,

по заявлению ПАО "Московская объединенная электросетевая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) ООО НПО "ХОРДА" (ИНН: 5029214075) 2) АО "Единая электронная торговая площадка" (ИНН: 7707704692)

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Солдатов М.Н. по дов. от 26.11.2018;
от ответчика:	Петросян Л.А. по дов. от 13.08.2020;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Комиссии Московского УФАС России от 7.11.2019 по делу N 077/07/00-13813/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением от 10.07.2020 суд удовлетворил заявленные требования, признав незаконными оспариваемые решение и предписание Комиссии Московского УФАС России от 7.11.2019 по делу N 077/07/00-13813/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Не согласившись с решением суда Московское УФАС России, а также третье лицо ООО НПО "ХОРДА" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

От заявителя поступил отзыв на апелляционные жалобы в порядке ст. 262 АПК РФ, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, по основаниям, изложенным в отзыве.

При этом заявил о смене наименования ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" на ПАО "Россети Московский регион", о чем 24.07.2020 в ЕГРЮЛ была сделана соответствующая запись.

В судебном заседании представитель Московского УФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебное заседание третьи лица своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru).

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав позиции ответчика и заявителя, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Комиссия Московского УФАС решением от 07.01.2019 по делу N 077/07/00-13813/2019 установила в действиях ПАО "МОЭСК" (далее также - Заказчик) нарушение требований антимонопольного законодательства, а именно нарушения п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 3, п.п. 1, 9, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании указанного решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупочной процедуры, внесения изменения в закупочную документацию и т.д.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных ненормативно-правовых актов недействительными.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии всех необходимых условий для удовлетворения заявленных ПАО "МОЭСК" требований.

Исходя из положений с п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами

- равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

- отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно п.п. 1, 9, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны:

- требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика;

- требования к участникам такой закупки;

- критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

ПАО "МОЭСК" установило в своей конкурсной документации, в числе прочих, следующие основания для отклонения заявки участника:

- наличие документально подтверждённых фактов отказов оборудования (рекламационных актов, письменных рекламаций и т.п.), аварийных ситуаций вследствие эксплуатации продукции, иного негативного опыта эксплуатации продукции (п.2.17.4.9);

- наличие на момент окончания срока подачи заявок срывов (нарушений) сроков поставки по договорам с заказчиком, где вина участника за срыв (нарушение) сроков поставки доказана в судебном порядке и имеются непогашенные исполнительные листы по выплате неустойки и/или убытков в пользу заказчика, либо если нарушение сроков поставки участником по договорам с заказчиком признано в любой форме самим участником, а также наличие не предусмотренных договором случаев отказов участника от исполнения обязательств по договорам с заказчиком полностью или в части, если указанные случаи произошли в последние 24 месяца до подачи заявки участником (п.2.14.4.12).

Установление в конкурсной документации указанных положений имеет своей целью:

- исключение возникновения аварийных ситуаций с рисками причинения ущерба жизни и здоровью людей по причине поставки некачественного оборудования недобросовестных контрагентов;

- поддержание бесперебойного энергоснабжения потребителей, надёжного, безопасного и эффективного функционирования объектов ПАО "МОЭСК";

- повышение надёжности и безопасности на объектах ПАО "МОЭСК" за счёт предотвращения поставок оборудования, материалов и систем, не соответствующих по своим характеристикам требованиям отраслевой нормативно-технической документации, стандартам и НТД Общества, условиям применения;

- повышение качества изготовления, технических характеристик оборудования и материалов за счёт организации работы с изготовителями и поставщиками по результатам эксплуатации оборудования на действующих объектах ПАО "МОЭСК".

Удовлетворяя требования ПАО "МОЭСК" суд первой инстанции обосновано учел п. 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, в котором сказано, что статья 4 Закона о закупках регламентирует вопросы информационного обеспечения закупки, пунктом 1 части 10 данной статьи предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определённые положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Исходя из положений статей 309, 721, 783 ГК РФ, качество и объём услуг должны соответствовать условиям договора, а также иным обязательным требованиям к качеству и безопасности, предусмотренным для услуг данного рода законодательством Российской Федерации, иными правовыми актами органов государственной власти Российской Федерации, отвечать требованиям действующих государственных стандартов, санитарных норм, ведомственных приказов и других нормативных актов.

Использование заказчиком критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно. Применительно к рассматриваемой ситуации такой критерий как "негативный опыт" носит измеряемый характер, ведь если есть вступившее в законную силу решение суда о нарушении участником конкурса своих обязательств, то и несоответствие его заявки требованиям конкурсной документации является объективным.

Судом первой инстанции правомерно указано, что само по себе "предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции".

В апелляционной жалобе антимонопольный орган заявляет довод о том, что не представляется возможным определить, в отношении какого именно негативного опыта эксплуатации продукции должны отсутствовать рекламации (связанного с предметом закупки или нет).

Однако следует отметить, что в решении антимонопольного органа указанный вывод отсутствует, а во-вторых, положения закупочной документации должны пониматься буквально. Решения Московского УФАС по делу N 077/07/00-1795/2019 от 18.04.2019 и по делу N 077/07/00-10782/2019 от 26.09.2019 указывают на негативный опыт ООО "НПО "ХОРДА" именно на поставку линейной арматуры - предмета настоящего конкурса.

Следовательно, в существующих обстоятельствах не могло возникнуть неоднозначного толкования положения конкурсной документации, а ситуация, когда участник конкурса, имеющий негативный опыт в поставке линейной арматуры, ссылается на непрозрачность требований документации на поставку той же самой продукции, является ничем иным как злоупотреблением правом.

На основании изложенного, суд пришел к обоснованному выводу, что решение и предписание Комиссии Московского УФАС России от 7.11.2019 по делу N 077/07/00-13813/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат, поскольку указанные в них доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2020 по делу N А40-3929/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова Л.А. Москвина