Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2020 г. N 10АП-16075/20 по делу N А41-20018/2020

г. Москва

16 ноября 2020 г.

Дело N А41-20018/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2020 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ханашевича С.К.,

судей Ивановой Л.Н., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Князевым Н.В.

при участии в заседании:

от истца, общества с ограниченной ответственностью "Инстрой" (ИНН: 5505216434, ОГРН: 1135543005840): Тодышев А.П. по доверенности от 02.07.2020,

от ответчика, Федерального государственного бюджетного учреждения "Многофункциональный комплекс Министерства финансов Российской Федерации" (ИНН: 5009067866, ОГРН: 1085009006642): Белоусова А.В. по доверенности N 24 от 13 мая 2020,

от третьих лиц:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области: представитель не явился, извещен,

от общества с ограниченной ответственностью "Бизнес Континент": представитель не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инстрой" на решение Арбитражного суда Московской области от 17 августа 2020 года по делу N А41-20018/20, по иску общества с ограниченной ответственностью "Инстрой" к Федеральному государственному бюджетному учреждению "Многофункциональный комплекс Министерства финансов Российской Федерации", при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области, общества с ограниченной ответственностью "Бизнес Континент", о признании недействительным протокола,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Инстрой" (далее - ООО "Инстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Федеральному государственному бюджетному учреждению "Многофункциональный комплекс Министерства финансов Российской Федерации" (далее - ФГБУ "МФК Минфина России", ответчик) о признании недействительным протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта от 27.01.2020 для закупки N 0348100026519000191, принятого Единой комиссией заказчика - Федерального государственного бюджетного учреждения "Многофункциональный комплекс Министерства финансов Российской Федерации" (т.1 л.д. 3-7).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское Областное УФАС России), общество с ограниченной ответственностью "Бизнес Континент" (далее - ООО "Бизнес Континент").

Решением Арбитражного суда Московской области от 17.08.2020 по делу N А41-20018/20 в удовлетворении иска отказано (т. 3 л.д. 54-56).

Не согласившись с решением суда, ООО "Инстрой" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 27.12.2020 ФГБУ "МФК Минфина России" как государственный заказчик на официальном сайте https://zakupki.gov.ru опубликовало извещение о проведении закупки N 0348100026519000191 на выполнение работ по капитальному ремонту спального корпуса N 2 на территории филиала - Санаторий "Южный" ФГБУ "МФК Минфина России" (далее - аукцион).

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 15.01.2020 N 0348100026519000191-2, реестровый номер закупки 0348100026519000191, идентификационный код закупки 191500906786650090100100020104299000 ООО "Инстрой" признано победителем аукциона.

17.01.2020 заказчиком размещен проект контракта для заключения с истцом. 22.01.2020 истцом получена банковская гарантия N 20777-447-0475006, выданная ПАО Банка "Финансовая корпорация Открытие" в качестве обеспечения исполнения контракта по закупке 0348100026519000191 (далее - банковская гарантия).

27.01.2020 заказчик решением, оформленным в виде протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта от 27.01.2020 для закупки N 0348100026519000191, принятым Единой комиссией заказчика ФГБУ "МФК Минфина России", признал ООО "Инстрой" уклонившимся от заключения контракта.

В протоколе указано, что в пункте 3.1. банковской гарантии содержатся условия, которые противоречат положениям Закона N 44-ФЗ, поскольку условия представленной банковской гарантии предполагают получение гарантом требования платежа до истечения срока действия такой гарантии, что обязывает заказчика также учитывать сроки на получение такого требования банком. Это признано ответчиком нарушением пункта 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и послужило основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, потому как банковская гарантия не соответствует условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с указанным решением ответчика, ООО "Инстрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции, в связи с чем полагает, что оснований для отмены принятого по делу решения не имеется.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 368 ГК РФ определено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируется нормами Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Постановлением Правительства Российской Федерации "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (вместе с "Дополнительными требованиями к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", "Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий") от 08.11.2013 N 1005 (далее - Постановление N 1005) утверждены следующие дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, в частности, устанавливает права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требований к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, гарантийному обслуживанию товара (далее - гарантийные обязательства), обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения гарантийных обязательств, в порядке и размере, установленными в контракте в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу пункта 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе. Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Из материалов дела следует, что истец направил в адрес ответчика проект контракта и обеспечение исполнение контракта в форме банковской гарантии N 20777-447-0475006, выданной ПАО Банка "Финансовая корпорация Открытие".

В условиях этой гарантии (пункт 2.10) было установлено, что гарант соглашается, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей гарантии.

При этом согласно пункту 3.1 банковской гарантии гарант отказывает в удовлетворении требования бенефициара, если это требование по гарантии или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту (получены гарантом) по окончании срока действия настоящей гарантии (т. 1 л.д. 127).

Таким образом, из условий предоставленной истцом банковской гарантии следовало, что получение гарантом требования после истечения срока действия гарантии, которое направлено бенефициаром (ответчиком) до такого срока, исключало исполнение гарантом его обязательств по гарантии.

Между тем в пункте 2 статьи 374 ГК РФ предусмотрено, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

На основании части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Указанные условия, дублирующие положения Закона N 44-ФЗ, также были определены в конкурсной документации (подпункт 15 пункта 23.11 статьи 23 раздела I "Инструкция участникам закупки (ИУЗ)", подпункт 6 пункта 6 раздела III "Проект контракта".

При указанных обстоятельствах, как правильно указал суд первой инстанции, спорный пункт о возможности удовлетворения требований бенефициара только после получении гарантии кредитной организацией до истечения срока действия банковской гарантии противоречил условиям аукциона и Закона N 44-ФЗ, позволяющим заказчику направить такое требование до истечения срока банковской гарантии вне зависимости от момента получения его гарантом.

Судом первой инстанции правомерно указано, что установление таких положений в банковской гарантии приводит к сокращению времени на подготовку заказчиком требования о перечислении суммы гарантии и направлении его гаранту, а также вынуждает ответчика учитывать сроки получения этого требования последним, то есть ограничивает право ФГБУ "МФК Минфина России" на получение суммы банковской гарантии в случае ненадлежащего исполнения ООО "Инстрой" обязательств по контракту.

Кроме того, в случае принятия ответчиком банковской гарантии на заданных условиях имелись объективные риски возникновения споров, связанных с исполнением договора банковской гарантии, между ФГБУ "МФК Минфина России" и ПАО Банка "Финансовая корпорация Открытие".

Данные выводы согласуются со сложившейся правоприменительной практикой, в частности с пунктом 5 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии" (утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 05.06.2019), где исследовался спор между бенефициаром и гарантом относительно момента получения требования о гарантии. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что у ФГБУ "МФК Минфина России" имелись достаточные основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в иске.

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие заявителя апелляционной жалобы с оценкой судом доказательств.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 17 августа 2020 года по делу N А41-20018/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.К. Ханашевич

Судьи

Л.Н. Иванова Э.С. Миришов