Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2020 г. N 17АП-11669/20 по делу N А60-4619/2020

г. Пермь

17 ноября 2020 г.

Дело N А60-4619/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой Л. В.,

судей Кощеевой М.Н., Лесковец О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кожевниковой М.А.,

при участии:

от истца: Мозгов М.А., паспорт, доверенность от 29.01.2020, диплом;

от ответчика: Мальцева С.В., паспорт, доверенность N 15 от 22.07.2019, диплом;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, муниципального автономного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 15",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 10 августа 2020 года

по делу N А60-4619/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Техсервис" (ОГРН 1126678017564, ИНН 6678021545)

к муниципальному автономному общеобразовательному учреждению "Средняя общеобразовательная школа N 15" (ОГРН 1036601472324, ИНН 6625017418)

о взыскании задолженности по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Техсервис" (далее - ООО "Техсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к муниципальному автономному общеобразовательному учреждению "Средняя общеобразовательная школа N 15" (далее - ответчик) о взыскании суммы за фактически выполненные работы по муниципальному контракту N 160 от 21.06.2019 в размере 1 695 876 руб.

Решением суда от 10.08.2020 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым взыскать с него в пользу истца 1 044 878 руб. - задолженность за фактически выполненные работы по муниципальному контракту.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на положения п. 3 ст. 743 и указывает, что заказчик не согласовывал выполнение дополнительных работ; письменных доказательств о согласии заказчика на выполнение дополнительных работ в деле не имеется; дополнительное соглашение не подписано, необходимость немедленных действий в интересах заказчика отсутствовала, при этом подрядчиком нарушения положения ч. 3 ст. 743 ГК РФ в связи с чем он лишился права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ. Считает, что сумма дополнительных работ превышает 10% цены контракта. Указал, что экспертным заключением N 2221/п-19 от 03.09.2019 приемка скрытых работ, в частности связанных с проверкой выполненных монтажа/демонтажа инженерных сетей и коммуникаций, экспертом не производилась (ввиду невозможности); указанные работы считаются формально выполненными без замечаний и полностью принимаются в рамках произведенных расчетов, но могут быть скорректированы сторонами при выявлении ими соответствующих оснований; также "эксперт исходил из того, что предшествующие и скрытые на момент осмотра объектов (помещений) работы выполнены полностью и с надлежащим качеством, данные работы, условно приняты экспертом полностью, однако могут быть откорректированы представителями сторон при отсутствии соответствующих актов.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы, пояснений поддержал.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Техсервис" (заказчик) и средней общеобразовательной школой N 15 (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 21.06.2019 N 160, в соответствии с п. 1.1 которого подрядчик обязался выполнить капитальный ремонт здания (санузлы, демонтаж ВК.ОВ.ЭО. ремонтно-строительные работы), а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

Подрядчик обязуется выполнять работы в соответствии с техническим заданием (приложение N 1) и локальными сметными расчетами (приложение N 2-6), являющимися неотъемлемыми частями контракта (п. 1.2 контракта).

Срок выполнения работ: с момента заключения контракта до 28.07.2019 включительно (п. 1.3. контракта).

Цена контракта составляет 3 521 027 руб. 45 коп., в том числе НДС 20%, согласно локальным сметным расчетам (приложение N 2-6), которые являются неотъемлемой частью контракта (п. 2.1. контракта).

В соответствии с п. 2.4. контракта цена контракта может быть увеличена или уменьшена не более чем на десять процентов цены контракта в случае, если по предложению заказчика увеличивается или уменьшается объем выполнения работ. При этом изменение допускается по соглашению сторон с учетом положений бюджетного законодательства РФ пропорционально дополнительному объему работ, при уменьшении объема работ стороны обязаны уменьшить цену контракта.

В соответствии с п. 2.6 контракта оплата выполненных подрядчиком работ производится следующим образом: в безналичной форме путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в следующем порядке: после выполнения всех объёмов работ, представленных в сметной документации в течение 30 дней с даты подписания акта выполненных работ.

26.07.2019 в адрес ответчика было направлено уведомление об одностороннем расторжении контракта и требование об оплате за фактически выполненные работы, полученное руководителем школы.

Как указал подрядчик, обязательства по контракту выполнены им на сумму 1 695 876 руб., что подтверждается односторонними актами от 22.11.2019 формы КС-2 (1-5), направленными в адрес ответчика 28.11.2019.

Заказчик от подписания акта приемки работ и их оплаты отказался, в связи с чем подрядчик обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался статьями 709, 711, 720, 723, 724, 743, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 24, 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и исходил из отсутствия в материалах дела: доказательств приемки работ заказчиком, мотивированного отказа заказчика от приемки выполненных работ составленного по результатам такой приемки, наличия существенных и неустранимых недостатков в выполненных работах, препятствующих использованию результата работ; выполнение дополнительных работ было поручено к выполнению заказчиком и принято подрядчиком.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва, выслушав представителей сторон, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также общими положениями гражданского законодательства об обязательствах, с учетом положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу ст. 768 ГК РФ Закон N 44-ФЗ применяется к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Согласно выполненному по заказу ответчика экспертному заключению Первоуральского бюро независимой оценки и экспертиз N 2221/п-19 от 03.09.2019 стоимость фактически выполненных истцом работ, предусмотренных муниципальным контрактом N 160 от 21.06.2019 г. в ценах контракта составила 1 266 076 руб. 80 коп. Экспертное заключение N 2221/п-19 от 03.09.2019 составлено на основании акта осмотра объекта от 06.08.2019, составленного при участии членов комиссии, в том числе подрядчика, дефектной ведомости, локальных сметных расчетов, фотофиксации всех помещений.

Экспертное заключение в силу статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ принимается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства стоимости выполненных истцом работ в сумме 1 266 076 руб. 80 коп.

Выводы, изложенные в экспертном заключении, иными материалами дела не опровергнуты; о проведении дополнительной или повторной экспертизы ответчиком не заявлено (ст. 9, 65 АПК РФ).

В соответствии со ст. 309 АПК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативных актов.

Исходя из вышеизложенного, принимая во внимание совокупность имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта выполнения истцом по заказу ответчика и в его пользу работ на общую сумму 1 266 076 руб. 80 коп. и наличия на стороне ответчика неисполненного денежного обязательства по их оплате.

Относительно дополнительных работ на сумму 429799 руб. 20 коп. суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса).

Если твердой цены договора недостаточно для покрытия фактических расходов подрядчика на выполнение дополнительных видов работ, влияющих на годность и прочность итогового результата работ, подрядчик обязан уведомить об этом заказчика (ст. 716, 743 ГК РФ) и действовать в дальнейшем в соответствии с указаниями заказчика.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Анализ указанной нормы дает основание полагать, что увеличение объема работ по муниципальному контракту допустимо только в пределах 10% цены контракта, при условии, что объем дополнительных работ входит в предмет договора, необходимость выполнения дополнительных работ согласована с заказчиком, работы выполнены подрядчиком и приняты заказчиком (в том числе фактически).

Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий (пункт 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Из материалов дела усматривается, что условиями контракта предусмотрена возможность его изменения по соглашению сторон, но не более чем на 10% от цены контракта.

Истец просит взыскать с ответчика 429 799 руб. 20 коп., что превышает 10% цены контракта (3 521 027 руб. 45 коп).

Также апелляционный суд обращает внимание на то, что акт N 2 от 26.06.2019 г. на выявленные дополнительные объемы работ со стороны заказчика не подписан.

Из представленных в материалы дела писем заказчика не усматривается, что заказчиком дано согласие на оплату дополнительных работ, имеется только отметка о том, что на дополнительный объем демонтажных работ необходимо составить дефектную ведомость, локальный сметный расчет.

Представленные истцом и ответчиком документы свидетельствуют о том, что подрядчик, не получив согласия заказчика на выполнение дополнительных работ, поименованных в актах на дополнительные объемы работ за счет увеличения цены контракта, приступил к их выполнению, после чего направил на подписание заказчику акты выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Поскольку подрядчиком нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки работ подписан заказчиком, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие на оплату дополнительных работ (пункт 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, поскольку заказчиком свое согласие на оплату спорных дополнительных работ не дано, истец не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ.

Соответствующие доводы заявителя жалобы являются обоснованными.

Учитывая изложенное, выполняя дополнительные работы без соглашения об изменении твердой цены, подлежащего заключению в соответствии с Законом N 44-ФЗ истец не мог не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательств, а также на свой страх и риск.

Выполнение истцом заведомо не оформленных в установленном порядке работ (несоблюдение предусмотренного п. 2.4 контракта порядка их оформления) является его предпринимательским риском, о котором истец не мог не знать как коммерческая организация, осуществляющая профессиональную деятельность в сфере строительства.

С учетом совокупности установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что стоимость дополнительных работ на заявленную истцом сумму, не подлежит возмещению. В связи с чем, требование истца о взыскании с ответчика стоимости дополнительных работ понесенных истцом по заключенному с заказчиком контракту N 160 от 21.06.2019 в размере 429 799 руб. 20 коп. признано судом апелляционной инстанции не подлежащим удовлетворению.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

В силу ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В связи с признанием доводов апелляционной жалобы ответчика обоснованными расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. 00 коп. относятся на истца в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 августа 2020 года по делу N А60-4619/2020 изменить, изложив резолютивную часть решения суда в следующей редакции:

"Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального автономного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 15" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Техсервис" 1266076 руб. 80 коп. основного долга и 12718 руб. 79 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части требований отказать."

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Техсервис" в пользу муниципального автономного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 15" 3000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

М.Н. Кощеева О.В. Лесковец