Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2020 г. N 09АП-47880/20 по делу N А40-12610/2020

г. Москва

17 ноября 2020 г.

Дело N А40-12610/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Титовой И.А., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Валиева Руслана Мирзаяновича на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2020 по делу N А40-12610/20 по иску ИП ВАЛИЕВА Р.М. (ОГРНИП: 318169000030733, ИНН: 164608960235) к ГБУ "ШКОЛА N 556" (ОГРН: 1137746700299, ИНН: 7726726998) о признании; о взыскании 4 590 059 руб. 26 коп., в том числе: задолженности в размере 4 573 197 руб. 74 коп., пени в размере 13 338 руб. 50 коп., убытки размере 3 523 руб. 02 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Яремчук А.В. по доверенности от 20.01.2020,

от ответчика: Кравцов С.В. по доверенности от 21.02.2020,

УСТАНОВИЛ:

И.П. ВАЛИЕВ Р.М. обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГБУ "ШКОЛА N 556" о взыскании задолженности в размере 4 573 197 руб. 74 коп., пени в размере 13 338 руб. 50 коп., убытки размере 3 523 руб. 02 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2020 в удовлетворении ходатайства истца о фальсификации доказательств отказано, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2020, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что истцом выполнены и сданы работы, ответчик мотивированного отказа не направил, суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о фальсификации доказательств, истцом в материалы дела представлен протокол осмотра.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.07.2019 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 556-225/19-64ТР.

В соответствии с п. 1.1 договора, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по проведению текущего ремонта зданий и сооружений для нужд ГБОУ Школа N 556 в объеме, установленном в техническом задании (приложение N 1 к контракту, являющееся его неотъемлемой частью), а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно п. 2.1 договора, цена контракта составляет 9 388 542 руб. 50 коп.

В соответствии с п. 3.1 договора, сроки выполнения работ по контракту установлены в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью контракта (приложение N 1 к контракту): с 01 июля 2019 года по 15 августа 2019 года включительно.

В обоснование исковых требований, истец указывает, что, несмотря на исполнение им обязанностей по выполнению работ, а также предоставлению определенных государственным контрактом документов заказчику, последним, в отсутствие на то каких-либо оснований, не были осуществлены действия по приемке/отказе в приемке таких работ в предусмотренном контрактом порядке и не произведена их оплата.

Истец полагает, что изложенные обстоятельства, свидетельствуют о явном уклонении ГБОУ "Школа N 556" от исполнения возложенных на государственного заказчика контрактных обязательств, и стали основанием для обращения ИП Валиева P.M. в Арбитражный суд города Москвы с настоящим исковым заявлением в целях взыскания задолженности, по оплате выполненных подрядчиком работ.

Положениями ст. 4 контракта была предусмотрена процедура проведения приемки требуемых по такому контракту работ.

В соответствии с п. 4.2 контракта, не позднее 10 (десяти) рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в настоящей статье контракта, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в контракте и техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдать нарочно подрядчику подписанный заказчиком 1 (один) экземпляр акта сдачи-приемки выполненных работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Согласно п. 4.4 контракта, в случае получения от заказчика, надлежащим образом официального направленного (початой или нарочно) запроса о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ или мотивированного отказа от принятия результатов выполненных работ, и сроком их устранения, или акта с перечнем выявленных результатов, необходимых доработок и сроком их устранения подрядчик в течение 3 рабочих дней обязан предоставить заказчику запрашиваемые разъяснения в отношении выполненных работ или в срок, установленный в указанном акте, содержащем перечень выявленных недостатков и необходимых доработок, устранить полученные от заказчика замечания/недостатки/произвести доработки и передать заказчику приведенный в соответствии с предъявленными требованиями/замечаниями комплект отчетной документации, отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также повторно подписанный подрядчиком акт сдачи-приемки выполненных работ в 2 (двух) экземплярах для принятия заказчиком выполненных работ.

В соответствии с п. 4.5 контракта, в случае если по результатам рассмотрения отчета об устранении недостатков и необходимых доработок, заказчиком будет принято решение об устранении подрядчиком недостатков/выполнении доработок в надлежащем порядке и в установленные сроки, а также в случае отсутствия у заказчика запросов касательно представления разъяснений в отношении выполненных работ, заказчик принимает выполненные работы и подписывает 2 (два) экземпляра акта сдачи-приемки выполненных работ, один из которых направляет подрядчику в порядке, предусмотренном в настоящей статье контракта.

Истец указывает, что во исполнение возложенных на подрядчика контрактных обязательств по выполнению работ, 25.11.2019 посредством почтовой связи, а также повторно посредством непосредственной сдачи через канцелярию заказчика 29.11.2019, передал комплект документации, требуемой в соответствии с п. 4.1 контракта, технического задания.

Истец полагает, что поскольку, в сроки, предусмотренные п. 4.2 контракта, мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ истцу не поступил, то работы в силу положений п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) считаются принятыми.

В качестве доказательств, подтверждающих выполнение работ по контракту, истец ссылается на следующие документы: акт сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) N 123 от 14.11.2019 на сумму 1 791 932 руб. 91 коп.; акт сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) N 125 от 14.11.2019 на сумму 2 883 124 руб. 99 коп.; акт сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) N 127 от 14.11.2019 на сумму 1 938 213 руб. 09 коп.; акт сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) N 129 от 14.11.2019 на сумму 2 253 400 руб. 63 коп.

Истец указывает, что в то же время, после направления претензии исх. N 905/19 от 16.12.2019, письма исх. N1365/19 от 19.12.2019, повторной претензии исх. N1380/19 от 24.12.2019, повторной претензии исх. N 1391/19 от 30.12.2019, содержащей неоднократные требования подрядчика в адрес государственного заказчика об оплате задолженности за выполненные работы, ответчик осуществил частичную оплату в размере 2 000 000 руб. (платежное поручение N 2117) и 2 133 086 руб. 27 коп. (платежное поручение N 2113), а всего: 4 133 086 руб. 27 коп.

26.12.2019 ответчиком принято решение исх. N 556/56 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, основанное на наличии в выполненных работах недостатков.

В обоснование решения, об отказе от договора, ответчик в качестве основания для расторжения ссылается на п. 8.1.1.1 контракт, согласно которому основанием для расторжения, является выполнения работ ненадлежащего качества.

Истец указывает, что предусмотренная контрактом процедура проведения приемки выполненных работ, в рамках которой подлежали выявлению недостатки данных работ (при их наличии), составление соответствующих документов с указанием недостатков, нарушений подрядчиком своих контрактных обязательств, сроков их устранения, заказчиком соблюдены и составлены не были.

В этой связи при отсутствии мотивированного отказа в принятии работ представляется возможным сделать вывод о не выявлении как таковых недостатков выполненных работ в соответствии с установленной контрактом процедурой.

Истец полагает, что поскольку им, в адрес ответчика неоднократно были направлены акты о приемки выполненных работ, которые, вопреки прямо установленной государственным контрактом процедуре приемки и оценки работ, фактически были проигнорированы последним, то решение ответчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта является незаконным.

В обоснование своей позиции, истец ссылается на акт Главного контрольного управления города Москвы исх. 01-15-723/9 от 14.01.2020, которым зафиксированы изложенные нарушения, со стороны ответчика, выявлены признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 9 ст. 7.32 КоАП РФ, и инициирована проверка в отношении должностных лиц учреждения.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьями 6, 12 Закона N 44-ФЗ, одними из принципов контрактной системы являются принципы ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Содержание указанных принципов раскрыто в пункте 1 статьи 12 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с которым государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных данным Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (пункт 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ) не должно применяться в противоречии с указанными принципами.

Соблюдение указанных принципов в ходе исполнения контракта предполагает определенную стабильность отношений заказчика с подрядчиком (поставщиком, исполнителем), степень, которой выше, нежели стабильность отношений между сторонами обычного гражданско-правового договора. Это обусловлено тем, что использование такого института, как отказ от исполнения договора в одностороннем порядке, применительно к государственным (муниципальным) контрактам повлечет за собой необходимость осуществления процедуры новой закупки. Это, в свою очередь, связано с дополнительными расходами за счет бюджетных средств, процедурными, временными затратами. Произвольное либо формальное использование названного института может привести к тому, что государственные (муниципальные) нужды не будут удовлетворены в течение длительного времени.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта может считаться принятым обоснованно и законно в том случае, если имеются достаточные основания полагать, что прекращение отношений с данным подрядчиком (поставщиком, исполнителем) будет способствовать более эффективному достижению результата обеспечения тех государственных (муниципальных) нужд, для которых и проводилась соответствующая закупка.

Как усматривается из материалов дела, в целях проверки исполнения объёмов и качества работ ответчик заключил с ООО "Инженерное проектно-сметное экспертное объединение" (ООО "ИПСЭО") контракт N 556-225/19-169 от 23.10.2019 г. на проведение экспертизы для нужд ГБОУ Школа N 556.

Совместно с ООО "Инженерное проектно-сметное экспертное объединение" (ООО "ИПСЭО") ответчик 12.11.2019 провел проверку результатов работ, выполненных истцом, в части их соответствия условиям контракта.

Согласно экспертному заключению ООО "Инженерное проектно-сметное экспертное объединение" от 12.11.2019 N 10 истцом допущены следующие нарушения условий контракта: работы выполнены не в полном объёме (нарушение п. 5.4.1 контракта); работы проводились с отставанием от графика работ (нарушение п. 7.4 Технического задания); для проверки отдельных работ необходимо применение иных расценок, предусмотренных сборником стоимостных нормативов (нарушение п. 5.4.1 контракта); объёмы фактически выполненных и невыполненных работ сведены в четырёх отчётах, составленных в результате проверки работ по четырём адресам ответчика.

В отчётах указано на такие нарушения как отсутствие актов освидетельствования скрытых работ, которые должны составляться по окончании скрытых работ, применение материалов, не предусмотренных сметой, невыполнение отдельных работ. Так, например, пол в помещении аварийного выхода из группы краткосрочного пребывания по адресу ул. Днепропетровская, д. 16Б согласно смете, должен быть покрыт крупной плиткой из керамогранита, но по факту покрыт линолеумом (п. 136 отчёта N 1); плинтусы должны быть установлены из крупной плитки из керамогранита, но по факту выполнены из ПВХ (п.137 отчёта N 1). В буфете должен быть смонтирован реечный потолок, но по факту потолок покрашен водно-акриловой дисперсионной краской (п. 210 отчёта N 1). Вместо кабель-канала проложена труба гофрированная (п. 233 отчёта N 1). Также в отчёте указано на невыполнение отдельных видов работ (на это указано в п.143, п. 147, п. 168, п. 190, п.194, п. 217, п. 235, п.236, п. 280 и других пунктах отчёта N 1).

По адресу ул. Днепропетровская, д. 23А. в помещении группы N 4 первого этажа пол должен быть покрыт линолеумом со сваркой стыков, но по факту стыки не сварены (п. 26, п. 243 отчёта N 2); в помещении должны быть установлены чугунные радиаторы отопления, а по факту установлены стальные (п. 52 отчёта N 2); поддоны в душевой должны быть установлены чугунные, но по факту установлены акриловые. В спортзале должен быть смонтирован реечный потолок, но по факту потолок покрашен водно-акриловой дисперсионной краской (п. 387 отчёта N 2). Также в отчёте указано на невыполнение отдельных видов работ (п. 17, п. 18, п. 19, п. 47, п. 73, п. 74, п. 75, п. 76, п. 85, п. 114, п. 115, п. 116, п. 159, п. 166-169 отчёта N 2).

Аналогичные замечания содержатся в отчёте N 3, составленном по результатам проверки работ по адресу г. Москва, ул. Днепропетровская, д. 33А, и в отчёте N 4 составленном по результатам проверки работ по адресу г. Москва, ул. Днепропетровская, д.33А, стр. 2.

Факт согласования с ответчиком работ, не предусмотренных контрактом, а также необходимость проведения дополнительных работ, которые подлежат согласованию с заказчиком в силу п. 3 ст.709 ГК РФ истец документально не подтвердил.

28.11.2019 ответчиком на эл.почту И.П. Валиева Р.М. направлено претензионное требование закончить исполнение обязательств по контракту с предоставлением документов (письмо исх. N 556/50 от 28.11.2019). Ответчик также истребовал у истца следующие документы: материалы-фотофиксацию хода производства работ; пакет документов на вывоз мусора (договора с лицензиями, талоны на мусор с указанием даты и тоннажа).

29.11.2019 истец передал ответчику комплект отчётных документов.

Однако истцом не представлены документы на сдачу-приемку выполненных работ объекта по адресу: Днепропетровская ул., д. 23А, а также документы по объектам по адресам: Днепропетровская ул., д. 23А, Днепропетровская ул., д. 16Б, Днепропетровская ул., д. 33А, Днепропетровская ул., д. 33А, стр.2: материалы-фотофиксация хода производства работ; пакет документов на вывоз мусора (договора с лицензиями, талоны на мусор с указанием даты и тоннажа).

02.12.2019 также в целях приемки работ по контракту истец передал ответчику ещё один комплект документов: незаверенную ксерокопию доверенности 77 АГ 2817542 от 28.11.2019 г. на имя представителя подрядчика Шапошникова А., акты освидетельствования скрытых работ N 4.20, 4.19, 4.18, 4.17, 4.16, 4.15, 4.14.4, 4.14.1, 4.14, 4.12, 4.11, 4.10.3, 4.10.2, 4.10.1, 4.9, 4.8, 4.7, 4.6, 4.5.2, 4.5.1, 4.4, 4.3, 4.2, 4.1, письмо от 29.11.2019 г. N 750, ответ на претензионное требование ответчика N 751 от 29.11.2019 г. Факт передачи документов подтверждается сопроводительным письмом истца от 02.12.2019, на котором работником заказчика проставлена отметка о принятии документов.

Согласно п. 4.2. контракта заказчик в срок не позднее 10 (десяти) рабочих дней после получения от подрядчика документов, рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в контракте и техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно подрядчику подписанный заказчиком 1 (один) экземпляр акта сдачи-приемки выполненных работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

Согласно п. 12.12 технического задания приемка работ осуществляется путем подписания акта сдачи - приемки выполненных работ по контракту с перечнем документов в соответствии с контрактом и техническим заданием: комплект исполнительной документации по объекту: акты освидетельствования скрытых работ (2 экз.); акт о приемке выполненных работ по объекту по унифицированной форме КС-2 - 2 экз.; акты сдачи-приемки выполненных работ (приложение N 2 к контракту); счет; счет - фактура (в случае применения НДС); справку по объекту по унифицированной форме КС-3 - 2 экз.

Согласно п. 12.14 технического задания по завершению выполнения работ, по требованию заказчика, подрядчик обязан предъявить следующие документы: материалы-фотофиксацию хода производства работ; пакет документов на вывоз мусора (договора с лицензиями, талоны на мусор с указанием даты и тоннажа).

Поскольку комплект документов представлен истцом 29.11.2019 и 02.12.2019, ответчик обязан был провести приемку работ в течение десяти рабочих дней с 03.12.2019 по 16.12.2019.

Как усматривается из материалов дела, ответчик рассмотрел документы, представленные истцом, до 05.12.2019 и установил, что истцом представлены акты скрытых работ, ранее своевременно в период производства работ, не составлявшиеся им и подписанные истцом в одностороннем порядке. Данный факт подтверждается записью ответчика в журнале производства работ от 21.07.2019 об отсутствии актов освидетельствования скрытых работ. Истребованные ответчиком в письме исх.N 556/50 от 28.11.2019 г.) документы: материалы-фотофиксацию хода производства работ; пакет документов на вывоз мусора (договора с лицензиями, талоны на мусор с указанием даты и тоннажа) истец не предъявил.

Представитель заказчика 05.12.2019 г. предложил представителю подрядчика Шапошникову А. получить на руки уведомление N 556/412 от 05.12.2019 г. с предложением явиться в 10-00 часов 09.12.2019 г. по адресу: Днепропетровская ул., д. 33А и запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, однако представитель подрядчика от принятия данных документов отказался, что подтверждается актом об отказе приемки документов от 05.12.2019 г., подписанным работниками заказчика. Присутствие представителя ИП Валиева подтверждается записями в журнале регистрации посетителей ГБОУ Школа N 556, который ведётся охранниками специализированной организации охранное предприятие ООО "МЕГУР", о чем имеется запись в 16 часов 05 минут. Представитель подрядчика от подписания акта об отказе в приемке документов отказался, о чем в акте сделана соответствующая запись.

05 декабря 2019 года ответчик в соответствии с п. 13.1 контракта по электронной почте на адрес, указанный в ст. 15 контракта направил ИП Валиеву уведомление N 556/412 от 05.12.2019 г. с предложением явиться к заказчику для приемки работ 09.12.2019 в 10.00. На приемку работ 09.12.2019 истец не явился.

09.12.2019 ответчик провел проверку результата работ своими силами, оформил результаты проверки работ актами контрольного обмера и актами о недостатках, которые направлены истцу 12.12.2019 уведомлением N 556/420 по электронной почте и посредством почтовой связи 16.12.2019.

Комиссией заказчика установлено несоответствие выполненных истцом работ, что подтверждается: актом от 09.12.2019 г. о недостатках (дефектах) законченного ремонта объекта и актом от 09.12.2019 г. контрольного обмера выполненных работ на Объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Днепропетровская, д. 33 А; актом от 09.12.2019 г. о недостатках (дефектах) законченного ремонта объекта и актом от 09.12.2019 г. контрольного обмера выполненных работ на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Днепропетровская, д. 33 А, стр. 2; актом от 09.12.2019 г. о недостатках (дефектах) законченного ремонта объекта актом от 09.12.2019 г. контрольного обмера выполненных работ на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Днепропетровская, д. 23 А; актом от 09.12.2019 г. о недостатках (дефектах) законченного ремонта Объекта и Актом от 09.12.2019 г. контрольного обмера выполненных работ на Объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Днепропетровская, д. 16 Б; акт сдачи-приемки выполненных работ от 09.12.2019 г. на Объектах по адресам: г.Москва, ул. Днепропетровская, д. 33 А, г. Москва, ул. Днепропетровская, д. 33 А, стр. 2, г. Москва, ул. Днепропетровская, д. 23 А, г. Москва, ул. Днепропетровская, д. 16 Б.

В связи с этим отправку документов о недостатках работ по электронной почте суд считает надлежащим уведомлением истца о недостатках работ, тем более, что 16.12.2019 эти же документы направлены истцу посредством почтовой связи. Согласно п. 13.1 контракта все уведомления сторон, связанные с исполнением настоящего контракта, направляются в письменной форме по почте заказным письмом по фактическому адресу стороны, указанному в статье 15 контракта, или нарочно, а также с использованием факсимильной связи, электронной почты с последующим представлением оригинала.

Исходя из буквального толкования п. 13.1 контракта, отправка всех уведомлений, в том числе и претензионного характера, допускается по электронной почте с последующим предоставлением оригинала документа. Исходя из этого уведомление от 12.12.2019 N 556/420 о недостатках работ направлено истцу в соответствии с условиями контракта.

Поскольку согласно сопроводительным письмам истца отчётная документация предоставлялась истцом не только 29.11.2019, но и 02.12.2019 суд приходит к выводу о том, что направление ответчиком истцу 16.12.2019 по почте уведомления о недостатках работ, совершено в пределах срока для приемки работ, установленного п. 4.2 контракта, т.к. при предоставлении отчетных документов 02.12.2019 последним десятым рабочим днём их рассмотрения является 16.12.2019.

Суд первой инстанции критически отнесся к показаниям представителя истца о том, что истец не был должным образом уведомлен о проведении приемки работ, поскольку факт попытки уведомления истца о необходимости участия в приемке работ подтверждается уведомлением N 556/412 от 05.12.2019 г., направленным по электронной почте, а также актом ответчика от 05.12.2019 об отказе от получения уведомления о необходимости явки, что свидетельствует о том, что ответчик разными способами пытался уведомить истца о необходимости явки для участия в приемке.

Условиями контракта предусмотрено выполнение скрытых работ. Акты освидетельствования скрытых работ, подписанные истцом в одностороннем порядке, и датированные июлем-августом 2019 представлены ответчику 29.11.2019 и 02.12.2019, т.е. через четыре месяца после их составления. Согласно п. 9.5 Технического задания (приложение N 1 к контракту), подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов их освидетельствования. Если закрытие работ выполнено без подтверждения заказчика в случае, когда он не был информирован об этом или информирован с опозданием, подрядчик обязан по требованию заказчика за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию заказчика, а затем восстановить за свой счет.

Уклоняясь от явки к ответчику для приемки работ истец, в нарушение п. 9.5 Технического задания не предъявил к осмотру скрытые работы, в связи с чем, доводы представителя истца о том, что ответчиком не проведена приемка скрытых работ, подлежит отклонению.

Суд первой инстанции посчитал несостоятельными доводы представителя истца о фальсификации актов контрольного обмера работ от 09.12.2019, поскольку сведения о недостатках работ указанные в актах контрольного обмера, не противоречат сведениям, содержащимся в иных документах: отчётах эксперта и актах о недостатках работ от 09.12.2019.

Фальсификация доказательств, по мнению истца, заключается в том, что согласно скриншоту электронной почты, уведомление о недостатках работ 12.12.2019 было направлено только на адрес valiev-ruslan86@mail.ru, в то время как согласно дополнительному соглашению к Гражданско-правовому договору бюджетного учреждения от 01.07.2019 N 556-225/19-64ТР на выполнение работ по проведению текущего ремонта зданий и сооружений для нужд ГБОУ Школа N 556, электронным адресом истца является mail@tender-keeper.ru. Данный факт, по мнению истца, подтверждается протоколом осмотра сайта, составленным нотариусом города Барнаул Комаровым В.В.

При этом из материалов дела следует, что истец находится в г. Елабуга Республики Татарстан, протокол осмотра сайта составлен нотариусом города Барнаул 13.05.2020 по заявлению лица, с регистрацией по месту жительства в городе Воронеже (Седых Евгений Николаевич), которое не является ни стороной контракта, ни стороной по данному спору. В протоколе указано, что осмотр производился нотариусом без извещения заинтересованных лиц в соответствии со ст. 103 Основ законодательства РФ, поскольку обеспечение доказательств, связанных с размещенной в сети Интернет информацией, является случаем, не терпящим отлагательства. Однако на этой же странице в п. 1 ниже указано, что все условия корректности осмотра страниц в сети интернет, перечисленные в разделе "Методика обеспечения корректности осмотра" приложения 1, соблюдены, выполнение этих условий было проверено нотариусом в присутствии остальных участников осмотра.

Таким образом, протокол осмотра сайта, составленный нотариусом, содержит противоречивые сведения о процедуре осмотра электронной почты истца. Кроме того, нотариусом, согласно протоколу, исследовано только одно сообщение ответчика от 16.12.2019 и не исследована вся переписка между сторонами в целом.

Доводы истца об обязанности ответчика следовать указаниям эксперта и оплатить работы, указанные в отчётах эксперта как не предусмотренные сметой, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно п. 3 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента утверждения ее заказчиком.

Согласно ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" цена Контракта является и твёрдой и может изменяться только в случаях, предусмотренных ст. 95 настоящего Федерального закона. Статья 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не допускает изменения условий контракта из-за применения неверных расценок, допускается увеличение либо уменьшение объёма работ, предусмотренных сметой в пределах десяти процентов цены Контракта. Цена работ и смета, в том числе виды работ и расценки согласованы сторонами в Контракте, подписанном истцом и ответчиком, поэтому истец обязан был выполнять те работы, которые указаны в смете.

Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы "Школа N 556" в соответствии с п. 2.6.2 контракта оплатило работы по факту объема выполненных работ, в безналичном порядке путем перечисления стоимости выполненных работ со своего лицевого счета, открытого в Департаменте финансов города Москвы на расчетный счет подрядчика, реквизиты которого указаны в статье 15 "Адреса, реквизиты и подписи Сторон" контракта, что подтверждается платежными поручениями N 2113, 2117 от 26.12.2019 г. на общую сумму 4 133 086 руб. 27 коп. с учетом пени за каждый день просрочки обязательств и штрафа за выполнение работ не в полном объёме, что является нарушением п. 5.4.1 контракта.

Расчет пени производился ответчиком согласно п. 7.6 Контракта за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и составил 229 158,6 рублей.

Размер штрафа определялся в соответствии с п. 7.2 Контракта и в соответствии с п. 4 Правил определения размера штрафа, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042, т.е. в размере 2% от цены контракта, поскольку Истец является субъектом малого предпринимательства, соответственно учитывая, что цена контракта составляет 9 388 542,50 рубля, т.е. находится в диапазоне от 3 млн. до 10 млн. рублей. Соответственно размер штрафа составил 9 388 542,50 рубля * 2% = 187 770,85 рублей.

Требование о выплате неустойки указаны в претензии ответчика от 11.12.2019 N 556/418 и претензии ответчика от 20.12.2019 N 556/435.

Поскольку истец пени и штраф не выплатил, ответчик удержал сумму пени и штрафа из оплаты по Контракту на основании п. 2.6.4 Контракта. Удержание пени и штрафа Истцом не оспаривается.

Согласно ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Размер оплаты по контракту за вычетом штрафа и пени составил 4 550 015,80 рублей -229 158,6 рублей - 187 770,85 рублей = 4 133 086,27 рублей. В связи с этим 26.12.2019 Ответчик оплатил работы, фактически выполненные Истцом надлежащим образом. Факт выплаты суммы в размере 4 133 086,27 рублей Истец подтверждает в исковом заявлении.

Согласно п. 3. ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно исковому заявлению, истцом выполнены работы на сумму 8 706 284,01 рублей при том, что цена Контракта согласно п. 2.1 Контракта составляет 9 388 542, 50 рублей, что свидетельствует о том, что работы по Контракту выполнены истцом не в полном объёме и данное нарушение п. 5.4.1 Контракта по состоянию на 26.12.2019 не устранено.

Исходя из этого у ответчика имелись все основания принять решение об отказе от исполнения Контракта (исх. 556/56 от 26.12.2019). Судом также принят во внимание тот факт, что ответчик неоднократно 05.12.2019 г., 12.12.2019 г., 16.12.2019 г., 20.12.2019 г., направлял запросы о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ.

После вступления в силу решения об отказе от исполнения Контракта, ответчик обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве с заявлением о внесении сведений об ИП Валиеве Р.М. в реестр недобросовестных поставщиков. Решением УФАС по г. Москве от 13.03.2020 по делу N 077/10/19-4248/2020 сведения об ИП Валиеве внесены в реестр недобросовестных поставщиков. Данное решение УФАС Истцом не оспорено.

Кроме того, отсутствие нарушений порядка приемки работ со стороны ответчика подтверждается вынесенным по жалобе ИП Валиева Р.М. Определением Главного контрольного управления города Москвы от 19.02.2020 г., об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении предусмотренных ч. 9 ст. 7.32 Кодекса Российской Федерации (не составление документов о приемке работ либо не направление мотивированного отказа от приемки работ) и ст. 7.32.5 этого же Кодекса (нарушение порядка и срока оплаты работ).

Указанное Определение опровергает довод истца, изложенный в исковом заявлении о том, что Главным контрольным управлением города Москвы установлен факт нарушения порядка приемки работ по Гражданско-правовому договору бюджетного учреждения от 01.07.2019 N 556-225/19-64ТР на выполнение работ по проведению текущего ремонта зданий и сооружений для нужд ГБОУ Школа N 556.

Определение Главного контрольного управления города Москвы от 19.02.2020 г. истцом не оспорено.

Таким образом, истцом не представлены доказательства выполнения работ, в соответствии с условиями контракта, а также не представлены доказательства выполнения работ ненадлежащего качества.

Требования истца о взыскании пени в размере 13 338 руб. 50 коп., убытков в размере 3 523 руб. 02 коп., суд первой инстанции посчитал не подлежащим удовлетворению, поскольку они являются акцессорным по отношению к требованию о признании решения о расторжении договора незаконным.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 АПК РФ и другие положения Кодекса, признал необоснованными исковые требования, заявленные истцом.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что Ответчиком не соблюден установленный порядок приемки работ, точнее срок рассмотрения отчётных документов, предусмотренный п. 4.2 Контракта: 10 рабочих дней, отклоняется на основании следующего.

Истец предоставил отчётные документы 29.11.2019, а затем 02.12.2019 довез ещё часть отчётных документов. Соответственно срок рассмотрения отчётных документов начинается с даты предоставления последней части документов 02.12.2019, а истец считает, что срок рассмотрения отчетных документов начинает течь с даты предоставления первой части документов, т.е. с 29.11.2019, поскольку Ответчик подтвердил получение документов 29.11.2019.

Ответчик рассмотрел документы, представленные Истцом до 05.12.2019 г. и установил недостоверность изложенной в них информации, так, например, Истцом представлены акты скрытых работ, ранее своевременно в период производства работ, не составлявшиеся им и подписанные Истцом в одностороннем порядке. Истребованные Ответчиком в письме исх.N 556/50 от 28.11.2019 г.) документы: материалы - фотофиксацию хода производства работ; пакет документов на вывоз мусора (договора с лицензиями, талоны на мусор с указанием даты и тоннажа) Истец не предъявил.

Комиссия Заказчика при встрече с представителем Подрядчика 05.12.2019 г. предложила представителю Подрядчика получить на руки уведомление N 556/412 от 05.12.2019 г. с предложением явиться в 10-00 часов 09.12.2019 г. по адресу: Днепропетровская ул., д. 33А и запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, однако представитель Подрядчика от принятия данных документов отказался, что подтверждается актом об отказе приемки документов нарочно от 05.12.2019 г., подписанным комиссией Заказчика. Присутствие представителя ИП Валиева подтверждается записями в журнале регистрации посетителей ГБОУ Школа N 556, который ведется охранниками специализированной организации охранное предприятие ООО "МЕГУР", о чем имеется запись в 16 часов 05 минут. Представитель Подрядчика от подписания акта об отказе в приемке документов отказался.

В этот же день 05 декабря 2019 года Ответчик в соответствии с п. 13.1 Контракта по электронной почте на адрес, указанный в ст. 15 Контракта направил ИП Валиеву запрос N 556/412 от 05.12.2019 г. с предложением явиться к Заказчику для приемки работ 09.12.2019 в 10.00. Уведомление было направлено по электронной почте в связи с удаленностью Подрядчика (Республика Татарстан, г.Елабуга) и ограничением приемки работ сроками, предусмотренными п. 4.2 Контракта. На приемку работ 09.12.2019 Истец не явился.

Ответчик 09.12.2019 г. провел проверку результата работ своими силами, оформил результаты проверки работ.

Далее, 12.12.2019 года Ответчик в соответствии с п. 13.1 Контракта по электронной почте на адрес, указанный в ст. 15 Контракта направил ИП Валиеву уведомление о недостатках работ N 556/420 от 12.12.2019 г. Кроме того, уведомление о недостатках работ было направлено Истцу по Почте России 16.12.2019. Таким образом, уведомление направлено в пределах срока, установленного п. 4.2 Контракта для приемки работ, поскольку отчётные документы в полном объёме представлены Школе 02 декабря 2019 года.

Поскольку Истец недостатки работ не устранил, Ответчик на основании п. 8.1.1.3 Контракта 26.11.2019 принял решение об отказе от контракта и обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве с заявлением о внесении сведений об ИП Валиеве Р.М. в реестр недобросовестных поставщиков.

При проверке фактов, изложенных в заявлении, УФАС по г. Москве не обнаружил каких-либо нарушений при отказе Ответчика от контракта и решением от 13.03.2020 по делу 077/ 10/19 - 4248/2020 внес сведения об ИП Валиеве в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, отсутствие нарушений порядка приемки работ подтверждается Определением Главного контрольного управления города Москвы от 19.02.2020 г. об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении предусмотренных ч. 9 ст. 7.32 Кодекса Российской Федерации (несоставление документов о приемке работ либо ненаправление мотивированного отказа от приемки работ) и ст. 7.32.5 этого же Кодекса (нарушение порядка и срока оплаты работ). Проверка проводилась по жалобе Истца, в которой он указывал на нарушение процедуры приемки работ и необоснованный отказ от приемки работ.

Таким образом два государственных органа независимо друг от друга пришли к одному выводу об отсутствии нарушений со стороны Ответчика при приемке работ. Решение УФАС Москвы и Определение Главного контрольного управления Москвы Истцом не оспорены, хотя представитель Истца присутствовал на заседании комиссии УФАС.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что Ответчиком не проводилась приемка скрытых работ, отклоняется на основании следующего.

Ответчик предоставил объяснения по приемке скрытых работ, в частности указал, что в нарушение п. 9.5 Технического задания Истец не информировал Ответчика о выполнении скрытых работ и не проводил с Ответчиком их приемку, а предоставил акты освидетельствования для приемки всех работ в целом 29.11.2019, на что указано в письменном пояснении Истца. В этом случае он должен был явиться для участия в приемке и по требованию Заказчика за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию Заказчика, а затем восстановить за свой счет. Поскольку данные действия Истец не выполнил, Ответчик не имел возможности принять скрытые работы именно потому что они скрытые, т.е. не могут быть исследованы визуально, путём обычного осмотра, а согласно п. 1 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при приемке работ Заказчик обязан осмотреть результат выполненных работ, а осмотреть скрытые работы Ответчик не имел возможности.

Истец обязан был информировать Ответчика о выполнении определенных скрытых работ, провести их приемку с Ответчиком совместно и только лишь затем приступать к следующим работам, а в случае невыполнения данного требования по требованию Ответчика вскрыть любую часть работ, а затем восстановить за свой счёт. Вместо этого Истец только представил акты скрытых работ, не посчитав нужным явиться к Заказчику для сдачи этих работ. Для того, чтобы предъявлять требование о вскрытии какой-либо части работ, Ответчику нужно иметь представление где они выполнены. И для этого Истец во исполнение п. 9.5 Технического задания должен был явиться независимо от того, вызывал его Ответчик или нет, однако Истец не предпринял мер даже для согласования места и времени встречи для приемки работ.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что неприменением ч. 7 ст. 94 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а именно Ответчик не учел обязательные для него замечания и рекомендации эксперта, который проводил проверку объёма работ, выполненных Истцом, отклоняется на основании следующего.

12.11.2019, за семнадцать дней до предоставления Истцом отчётных документов, он с привлечением экспертной организации Обществом с ограниченной ответственностью "Инженерное проектно-сметное экспертное объединение" (ООО "ИПСЭО") провел проверку объема и качества выполненной работы, по результатам которого было составлено заключение от 12.11.2019 N 10 с указанием объемов и недостатков выполненных работ. В указанном заключении эксперт зафиксировал выполнение отдельных работ в объёме, превышающем объём, установленный контрактом, а также неверное применение расценок.

В отчетах N N 1-4 (приложения к Экспертному заключению) экспертом указывались суммы в определенном виде, а именно: со знаком "-" (минус) и без такового. В каждом из отчетов имеется примечание о том, что указанный знак "минус" трактуется в пользу Подрядчика, а положительные значения (знак плюс) - в пользу Заказчика.

Однако в отчётах эксперта указано, что знаком "+" обозначены работы, выполненные сверх нормы. Данные работы Ответчик не обязан учитывать и оплачивать, потому что в нарушение п. 5 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации Истец не предупреждал Ответчика о необходимости проведения дополнительных работ, а Ответчик, соответственно, не давал согласия на их проведение.

В экспертном заключении указано на необходимость пересчета стоимости выполненных работ по иным сметным расценкам.

Однако согласно ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения Контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 34 и статьей 95 данного Федерального закона. Статьи 34 и 95 Закона о контрактной системе не позволяют пересчитывать цену контракта из-за неправильного применения расценок. Истец требовал применить иную расценку к работам, отсутствующим в смете к контракту, в то время, как указанные в смете к контракту и обязательные к исполнению в соответствии с контрактом работы не выполнены Истцом.

Истец указывает, что Ответчик составил акты о дефектах от 09.12.2019, которые выдал за акты, составленные экспертом.

При составлении актов контрольного обмера 09.12.2019 он не стал производить контрольный обмер заново, а приложил к актам отчёты эксперта, которые ранее прилагались к заключению о результатах проверки, поскольку в период с даты проведения проверки 12.11.2019 по дату приемки работ 09.12.2019 работы на объектах не производились, их объём и качество не изменились. К актам контрольного обмера прилагались акты о дефектах работ и эти акты составлялись Ответчиком самостоятельно, подпись эксперта там не фигурирует.

Истец указывает, что не соответствует действительности выводы суда о том, что Ответчик 05.12.2019 вызывал Истца на объекты для приемки работ, потому что уведомление отправлено на электронный адрес Истца, указанный в Контракте.

Работники Заказчика при встрече с представителем Подрядчика 05.12.2019 г. предложили представителю Подрядчика получить на руки уведомление N 556/412 от 05.12.2019 г. с предложением явиться в 10-00 часов 09.12.2019 г. по адресу: Днепропетровская ул., д. 33А и запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, однако представитель Подрядчика от принятия данных документов отказался, что подтверждается актом об отказе приемки документов нарочно от 05.12.2019 г., подписанным комиссией Заказчика. Присутствие представителя ИП Валиева подтверждается записями в журнале регистрации посетителей ГБОУ Школа N 556, который ведется охранниками специализированной организации охранное предприятие ООО "МЕГУР", о чем имеется запись в 16 часов 05 минут. Представитель Подрядчика от подписания акта об отказе в приемке документов отказался.

В этот же день 05 декабря 2019 года Ответчик в соответствии с п. 13.1 Контракта по электронной почте на адрес, указанный в ст. 15 Контракта направил ИП Валиеву запрос N 556/412 от 05.12.2019 г. с предложением явиться к Заказчику для приемки работ 09.12.2019 в 10.00. Уведомление было направлено по электронной почте в связи с удаленностью Подрядчика (Республика Татарстан, г.Елабуга) и ограничением приемки работ сроками, предусмотренными п. 4.2 Контракта. На приемку работ 09.12.2019 Истец не явился.

Ответчик 09.12.2019 г. провел проверку результата работ своими силами, оформил результаты проверки работ.

Данный факт проверялся Главным контрольным управлением города Москвы в ходе проверки, проведенной по жалобе Истца, и в результате было подтверждено, что Ответчиком были приняты все возможные меры для оповещения Истца о проведении приемки работ.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 21.07.2020 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2020 по делу N А40-12610/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

И.А. Титова П.А. Порывкин