Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2020 г. N 18АП-9840/20 по делу N А76-2581/2017

г. Челябинск

19 ноября 2020 г.

Дело N А76-2581/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Карпусенко С.А.,

судей Махровой Н.В., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ушаковой О.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бриз" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.07.2020 по делу N А76-2581/2017.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Бриз" - Заболоцкая Екатерина Анатольевна (доверенность б/н от 01.01.2020);

муниципального унитарного предприятия "Энергетик" - Миронов Руслан Витальевич (доверенность от 25.11.2019 N 29);

общества с ограниченной ответственностью "Теплосети" - Киреева Азия Шаймухамедовна (доверенность от 11.11.2020).

Общество с ограниченной ответственностью "Бриз" (далее - общество "Бриз", истец, податель жалобы) обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Челябинской области к муниципальному унитарному предприятию "Энергетик" (далее - МУП "Энергетик", ответчик) о взыскании стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии, за период с 01.05.2015 по 30.06.2016, в размере 19 196 193 руб. 31 коп., пени за несвоевременную оплату долга, за период с 05.12.2015 по 17.04.2018, в размере 9 260 317 руб.

48 коп., а также пени на сумму долга, начиная с 18.04.2018, по день фактической уплаты долга (с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т.1, л.д. 1-4; т.5, л.д. 154).

Арбитражным судом Челябинской области на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Теплосети", Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области (далее - общество "Теплосети", МТРиЭ Челябинской области, третьи лица).

Решением суда от 06.06.2018 принят отказ общества "Бриз" в части исковых требований к МУП "Энергетик" о взыскании пени в размере 9 260 317 руб. 48 коп., а также о взыскании пени с 18.04.2017 по день фактической уплаты долга в размере 19 196 193 руб. 31 коп., производство по делу в указанной части прекращено. Исковые требования общества "Бриз" удовлетворены, с МУП "Энергетик" в пользу общества "Бриз" взыскана задолженность в сумме 19 196 193 руб. 31 коп.

Судебным актом также распределены судебные расходы по уплате государственной пошлины.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2018 решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.06.2018 по делу N А76-2581/2017 оставлено без изменения, апелляционная жалоба МУП "Энергетик" - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 19.12.2018 решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.06.2018 по делу N А76-2581/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2018 по тому же делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

При новом рассмотрении общество "Бриз" уточнило исковые требования и просило взыскать с МУП "Энергетик" стоимость сверхнормативных потерь тепловой энергии за период с 01.05.2015 по 30.06.2016 в размере 14 629 830 руб. 29 коп., неустойку за несвоевременную оплату долга, за период с 16.06.2015 по 05.04.2020 в размере 7 577 201 руб. 76 коп. (т.9, л.д. 13-14).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 21.07.2020 в удовлетворении исковых требований общества "Бриз" отказано.

Судебным актом также распределены судебные расходы по уплате государственной пошлины.

В апелляционной жалобе общество "Бриз" просит решение суда первой инстанции отменить, рассмотреть дело по правилам первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Апеллянт указывает, что эксперт ООО "Техноком - Инвест" вызывался в судебные заседания и давал пояснения, указывал на то, что сети ответчика находятся в неудовлетворительном состоянии, на сетях установлены незаконные врезки, теплоизоляционный слой отсутствует, что приводит к потерям, превышающим нормативные значения. Судом ошибочно указано, что выводы эксперта по проведенной экспертизе были признаны сторонами полностью неверными. Расчет переданной тепловой энергии на кварталах общества "Бриз" не оспаривался, так как в показателе массы утечки эксперт применял нормативные значения, указанные в схеме теплоснабжения Верхнеуфалейского городского округа, и применял формулы для закрытой системы теплоснабжения.

С позиции истца, расхождение выводов эксперта в первоначальной экспертизе и в скорректированном экспертном заключении вызывает сомнения в достоверности проведенного экспертом исследования.

Отмечает, что при новом рассмотрении дела сторонами заключено соглашение об обстоятельствах дела N А76-2581/2017, в котором стороны согласовали порядок расчета потерь, но не согласовали порядок определения показателя массы утечки при определении потерь, который учитывается в согласованных формулах.

Полагает, что суд первой инстанции не в полном объеме учел, что схемой теплоснабжения Верхнеуфалейского городского округа установлено, что система теплоснабжения в радиусе теплоснабжения общества "Бриз" является закрытой с зависимым присоединением теплопотребляющих установок.

Пункт 91 Приказа Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации "Об утверждении методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя" от 17.03.2014 N 99/пр (далее - Методика N 99/пр) указывает на то, как должна быть определена масса утечки теплоносителя в закрытой системе теплоснабжения с зависимым присоединением теплопотребляющих установок, а пункт 92 регламентирует определение объема массы утечки теплоносителя для закрытой системы теплоснабжения с независимым присоединением (как разность расходомеров).

Податель жалобы ссылается на то, что общество "Бриз" вырабатывает тепловую энергию при закрытой системе теплоснабжения с зависимым присоединением теплопотребляющих установок. Взяв за основу расчет массы утечки теплоносителя по формуле для закрытой системы теплоснабжения с независимым присоединением теплопотребляющих установок (Му=М1-М2), какой общество "Бриз" не является, суд самостоятельно изменил систему теплоснабжения в радиусе теплоснабжения общества "Бриз", что противоречит действующему законодательству. Сделав вывод, о том, что масса утечки теплоносителя в формуле для закрытой системы теплоснабжения с зависимым присоединением определяется, как разность расходомеров по пункту 92 Методики N 99/пр, суд применил алгоритм расчета для открытой системы, в то время как сторонами признано, что она является закрытой.

Отмечает, что эксперт предлагает способ расчета переданной тепловой энергии на кварталах по формуле, которая не предусмотрена действующей Методикой N 99/пр и законодательством в сфере теплоснабжения. Эксперт предлагает свой вариант расчета, который не согласуется с действующей схемой теплоснабжения Верхнеуфалейского городского округа, поэтому не отвечает признакам достоверности. Также экспертом в процессе рассмотрения дела неоднократно изменялась как правовая позиция, так и технические расчеты, что вызывает сомнения в правильности произведенных расчетов эксперта.

В обоснование своей позиции истец ссылается на экспертное заключение N 026-02-00729 от 12.06.2016 по делу NА76-29648/2014, которое имеет непосредственное отношение к рассматриваемому делу, ввиду того, что МУП "Энергетик" было привлечено в качестве третьего лица по спору между обществом "Бриз" и теплосетевой организацией общество "Теплосети". Показатель массы утечки для расчета переданной тепловой энергии на смежных узлах учета применялся нормативный и именно данный показатель был использован обществом "Бриз" в своих расчетах по настоящему делу.

Указывает, что разъяснения Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ не могут рассматриваться в качестве общеобязательных предписаний постоянного или временного характера.

Также ссылается на судебные акты по делу N А76-4584/2015, которыми исковые требования общества "Бриз" к МУП "Энергетик" о взыскании сверхнормативных потерь за период с 01.09.2014 по 31.01.2015 частично удовлетворены, с МУП "Энергетик" взыскано 5 973 151 руб. 07 коп. Указывает, что к моменту подачи искового заявления по настоящему делу каких-либо улучшений по эксплуатации тепловых сетей не произошло.

От МУП "Энергетик" 15.09.2020 поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просил отклонить изложенные в ней доводы, полагая их несостоятельными. Отзыв приобщен к материалам дела в порядке, предусмотренном статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество "Теплосети" 16.09.2020 представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что расчеты эксперта и ответчика произведены вразрез с требованиями нормативно-правовых актов, так как метод определения утечки теплоносителя и потерь тепловой энергии по разнице абсолютных значений показаний расходомеров, установленных на подающих и обратных трубопроводах, для закрытой зависимой системы теплоснабжения зданий пунктами 91, 93 Методики N 99/пр не предусмотрен.

От истца 06.11.2020 поступило мнение на отзывы сторон на апелляционную жалобу, приобщенное к материалам дела в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От общества "Теплосети" 12.11.2020 поступили письменные пояснения, приобщенные к материалам дела в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон и общества "Теплосети" поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, письменных пояснениях.

Третье лицо - МТРиЭ Челябинской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы путем направления в его адрес копии судебного акта, а также размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание своего представителя не направило, в связи с чем в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в его отсутствие.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, МУП "Энергетик" является теплосетевой организацией, осуществляющей деятельность по передаче тепловой энергии по принадлежащим ему сетям.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 26.07.2016 по делу N А76-25084/2015, вступившим в законную силу 17.10.2016, урегулированы разногласия между сторонами при заключении договора оказания услуг по передаче тепловой энергии N 1 (т.1, л.д. 27-38; т.2, л.д. 98-108, 109-120), по условиям которого МУП "Энергетик" (теплосетевая организация) обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя через тепловые сети от точки разграничения эксплуатационной ответственности, а общество "Бриз" (теплоснабжающая организация) обязуется оплачивать указанные услуги в сроки и порядке, установленном договором.

Пунктом 3.1 договора предусмотрены обязанности МУП "Энергетик", в частности урегулированные судом, а именно судом принято решение пункты 3.1.13, 3.1.13.1, 3.1.13.2 договора приняты в следующей редакции:

"3.1.13. Оплачивать стоимость сверхнормативных потерь тепловой энергии на тепловых сетях, находящихся на обслуживании Теплосетевой организации на следующих условиях:

Пункт 3.1.13.1. Объем сверхнормативных потерь тепловой энергии на сетях Теплосетевой организации определяется в соответствии с порядком распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя".

Пункт 3.1.13.2. Стоимость сверхнормативных потерь тепловой энергии с 0.01.2015 по 30.06.2015 составляет 924,79 руб. /Гкал без учета НДС; с 01.07.2015 по 30.06.2016 составляет 1012,22 руб. /Гкал без учета НДС.

Пункт 3.1.13.3. Объем нормативных потерь теплоэнергии на сетях Теплосетевой организации и смежных сетевых организаций определяется на основании утвержденной схемы теплоснабжения Верхнеуфалейского городского округа и составляет в 2015 г.: январь - 1039,87, февраль - 907,41, март - 899,53, апрель - 783,58, май - 565,14, июнь - 624,02, июль - 618,75, август - 651,81, сентябрь - 398,17, октябрь - 810,17, ноябрь - 851,81, декабрь - 985,28, итого - 9 135,64.

К договору сторонами подписаны приложения: акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей общества "Бриз" и МУП "Энергетик"; договорной объем услуг по передаче тепловой энергии; порядок расчета переданной тепловой энергии по тепловым сетям МУП "Энергетик" от котельной общества "Бриз" за месяц (т.1, л.д. 35-37).

Действительность и наличие обязательств по договору в спорный период стороны не оспаривают.

По расчету истца стоимость компенсации сверхнормативных потерь тепловой энергии МУП "Энергетик" за период с 01.05.2015 по 30.06.2016 составила 14 629 830 руб. 29 коп.

Ссылаясь на то, что МУП "Энергетик", как теплосетевой организацией, не исполнена обязанность по компенсации потерь, возникших в процессе поставки тепловой энергии обществом "Бриз" своим потребителям, истец обратился в суд с настоящим требованием.

Отказывая в удовлетворении требований истца, суд первой инстанции исходил из того, что из скорректированного заключения эксперта N 229-1/2017 следует, что сверхнормативные потери в тепловых сетях МУП "Энергетик", технологически присоединенных к котельной общества "Бриз", отсутствуют.

Суд отметил, что представленный ответчиком контррасчет технологических потерь в сетях, находящихся на балансе МУП "Энергетик", с применением пункта 92 Методики N 99/пр, в котором применен расчет массы утечки при определении фактического объема переданной тепловой энергии в точках узлов учета между смежными теплосетевыми организациями как баланс между объемами теплоносителя подающего и обратного трубопроводов, является верным.

Апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) (статья 1).

Законом о теплоснабжении, в частности, регламентированы условия и порядок осуществления деятельности по обеспечению потребителей тепловой энергией, теплоносителем и передаче их потребителям, место исполнения обязательств субъектами этой деятельности, правила формирования регулируемой цены для расчетов между ними и потребителями, а также правила построения договорных отношений в пределах одной системы теплоснабжения.

Обязанность по компенсации потерь в тепловых сетях законом возложены на теплосетевые организации, в том числе и посредством приобретения тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя у теплоснабжающих организаций и ее оплате по регулируемым ценам. Собственники или иные законные владельцы тепловых сетей вправе компенсировать свои затраты на услуги по передаче тепловой энергии (в том числе и на оплату нормативных потерь) за счет потребителей тепловой энергии после установления тарифа на услуги по передаче тепловой энергии по таким тепловым сетям (пункт 5 статьи 13, пункт 11 статьи 15, статья 17 Закона о теплоснабжении).

Данные положения основаны на том, что в силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии ее часть расходуется при передаче по тепловым сетям, не доходя до конечных потребителей, в связи с чем не оплачивается последними и относится к потерям теплосетевой организации, во владении которой находятся тепловые сети.

В пункте 1 Инструкции по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденной приказом Минэнерго Российской Федерации от 30.12.2008 N 325 (далее - Инструкция N 325) предусмотрено, для каждой организации, эксплуатирующей тепловые сети для передачи тепловой энергии потребителям, разрабатываются нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии.

Как следует из пункта 9 данной Инструкции, к нормативам технологических потерь относятся потери и затраты энергетических ресурсов, обусловленные техническим состоянием теплопроводов и оборудования и техническими решениями по надежному обеспечению потребителей тепловой энергией и созданию безопасных условий эксплуатации тепловых сетей.

Перечень нормируемых технологических затрат и потерь теплоносителя определен п. 10.1.1, 10.1.2 Инструкции N 325. Потери теплоносителя при авариях и других нарушениях нормального эксплуатационного режима, а также сверхнормативные потери в нормируемую утечку не включаются.

Легальное понятие "сверхнормативные потери" содержится в Методике осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 17.03.2014 N 99/пр - это потери тепловой энергии, превышающие утвержденные значения потерь. Причиной возникновения сверхнормативных потерь является неудовлетворительное состояние тепловой изоляции тепловых сетей и сверхнормативный слив теплоносителя.

Законодатель различает два вида потерь тепловой энергии: нормативные (технологические) потери, которые являются неизбежными при передаче тепловой энергии и нормативные величины которых утверждаются государственным органом и используются при установлении тарифов в сфере теплоснабжения; и сверхнормативные потери, возникающие при передаче тепловой энергии сверх нормативных (неизбежных) и являющихся следствием хозяйственного отношения собственника сетей к своему теплосетевому имущественному комплексу и самому процессу транспортировки энергии; те и другие составляют фактические потери в тепловых сетях и должны быть компенсированы собственнику теплового ресурса со стороны профессиональных участников рынка теплоснабжения (теплосетевой организацией или теплоснабжающей организацией) путем производства тепловой энергии либо путем ее приобретения на договорной основе с обязательным использованием регулируемых тарифов.

В рамках настоящего дела обществом "Бриз" с учетом уточнения требований (т.9, л.д. 13-14) заявлено о взыскании с ответчика 19 196 193 руб.

31 коп. сверхнормативных потерь тепловой энергии, за период с 01.05.2015 по 30.06.2016. О взыскании нормативных (технологических) потерь обществом "Бриз" не заявлялось.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что в период с 01.05.2015 по 30.06.2016 ответчик владел тепловыми сетями, посредством которых истец передавал тепловую энергию потребителям.

Поскольку владельцем сетей, по которым передавалась тепловая энергия потребителям истца, является ответчик, то именно ответчик как владелец сетей должен поддерживать их в исправном техническом состоянии, а также компенсировать возникшие в них сверхнормативные тепловые потери в случае их наличия.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ).

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (ч. 1 ст. 64, 67, 68, 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Такая оценка осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Для определения объема сверхнормативных потерь судом первой инстанции 22.06.2017 назначалась судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "ТехномоИнвест" Рожкову С.В.

Из заключения эксперта N 229/2017 (т.5, л.д. 24-54) следует, что:

- вывод по первому вопросу: объем сверхнормативных потерь тепловой энергии в тепловых сетях МУП "Энергетик" составил: 686,94 Гкал (за период с 01.05.2015 по 30.06.2015) и 15 443,96 Гкал (за период с 01.07.2015 по 30.06.2016);

- вывод по второму вопросу: объем сверхнормативных потерь тепловой энергии в тепловых сетях МУП "Энергетик" за период с 01.05.2015 по 30.06.2016, с учетом того, что в узлах учета установлена формула для открытой системы теплоснабжения, в то время как фактически система теплоснабжения является закрытой, составляет 16 130,90 Гкал.;

- вывод по третьему вопросу: объем тепловой энергии, выработанной на котельной общества "Бриз" составляет 186 519,28 Гкал., объем тепловой энергии, переданной в тепловую сеть, находящуюся в эксплуатации у МУП "Энергетик", за период с 01.05.2015 по 30.06.2016, с учетом смежных тепловых сетей, согласно методике осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (п. 75, 79), утвержденной приказом Минстроя РФ N 99-ПР от 17.03.2014, оставляет 162 109,97 Гкал.;

- вывод по четвертому вопросу: объем тепловой энергии, переданной МУП "Энергетик" через свои тепловые сети конечным потребителям за период с 01.05.2015 по 30.06.2016 составляет 135 654,27 Гкал.

Арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 19.12.2018 по делу N А76-2581/2017, направляя дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области, указал, что судами не учтена динамика объема сверхнормативных потерь за аналогичные периоды, за период с сентября 2014 года по январь 2015 года между теми же сторонами, Министерством тарифного регулирования и энергетики Челябинской области произведен расчет в рамках дела N А76-4584/2015 в соответствии с Методическими указаниями по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.06.2013 N 760-э 9 (далее - Методика N 760-э). Вместе с тем, за период с мая 2015 года по июнь 2016 года при аналогичных обстоятельствах, между теми же лицами, в рамках настоящего дела, для расчета стоимости сверхнормативных потерь привлекается эксперт, руководствующийся Методикой N 99/пр. Суды при этом, не опровергнув необходимость применения Методики N 760-э, поддерживают применение Методики N 99/ пр, в результате размер сверхнормативных потерь значительно увеличивается.

Суд кассационной инстанции также указал, что при расчете сверхнормативных потерь по настоящему делу истец использовал расчетный способ ввиду того, что при программировании узла учета была заложена формула для открытой системы теплоснабжения, в то время как система теплоснабжения является закрытой, и узлы учета не могут применяться при расчете, так как расчет может быть искаженным и не отвечать признакам достоверности. Однако следует учесть, что приборы учета принадлежат истцу, являются зоной его ответственности, и именно его действия привели к применению расчетного способа определения сверхнормативных потерь. При этом, разница между первоначально предъявленным иском 3 710 149 руб.

63 коп. по приборам учета и впоследствии с учетом принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменений исковых требований с применением расчетного способа в сумме 19 196 193 руб. 31 коп. составила 15 486 043 руб. 68 коп.

После направления дела на новое рассмотрение сторонами в соответствии с частью 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подписано соглашение об обстоятельствах дела N А76-2581/2017 от 17 сентября 2019 года (т.8, л.д. 50-51), в соответствии с которым:

1. Сторонами признано, что система теплоснабжения в радиусе теплоснабжения общества "Бриз" является закрытой с зависимой схемой присоединения теплопотребляющих установок.

2. Сторонами признано, что отпуск тепловой энергии с источника рассчитывается по формуле 3.1 пункта 14 Методики N 99/пр.

3. Сторонами признано, что учет тепловой энергии на кварталах рассчитывается по формуле 4.1 пункта 26 Методики N 99/пр.

4. Для произведения расчетов, стороны используют данные с установленных приборов учета, а также данные, полученные в процессе рассмотрения дела.

На основании определения суда первой инстанции от 18.11.2019 о предоставлении дополнений к проведенной экспертизе с учетом предоставленных истцом дополнительных документов, экспертом ООО "ТехномоИнвест" Рожковым С.В. представлено заключение эксперта N 229-1/2017 (скорректированное) от 12.05.2020 (т.9, л.д. 51-74), в котором содержатся следующие ответы на поставленные вопросы:

- вывод по первому поставленному вопросу: Объем технологических потерь тепловой энергии в тепловых сетях муниципального унитарного предприятия "Энергетик" составляет: за период с 01 мая 2015 года по 30 июня 2015 года: 611,80 (шесть одиннадцать целых и восемь десятых) Гкал; за период с 01 июля 2015 года по 31 июля 2016 года: 3 516,56 (три тысячи пятьсот шестнадцать целых и пятьдесят шесть сотых) Гкал;

- вывод по второму поставленному вопросу: Объем технологических потерь тепловой энергии в тепловых сетях муниципального унитарного предприятия "Энергетик" за период с 01 мая 2015 года по 30 июня 2016 года, составляет 4 128,36 (четыре тысячи сто двадцать восемь целых и тридцать шесть сотых) Гкал. Значение фактических технологических потерь, меньше значения установленных нормативных технологических потерь, которые в соответствии с имеющимся в распоряжении эксперта материалами дела, в период с мая 2015 года по июнь 2016 года составляли 10 328,80 Гкал.

- вывод по третьему поставленному вопросу: Объем тепловой энергии, выработанной на котельной общества с ограниченной ответственностью "Бриз" и переданной в тепловую сеть, находящуюся в эксплуатации у муниципального унитарного предприятия "Энергетик", составляет 158 255,36 (сто пятьдесят восемь тысяч двести пятьдесят пять целых и тридцать шесть сотых) Гкал.

- вывод по четвёртому поставленному вопросу: Объем тепловой энергии, переданной муниципальным унитарным предприятием "Энергетик" через свои тепловые сети конечным потребителям за период с 01 мая 2015 года по 30 июня 2016 года, составляет 154 127,28 (сто пятьдесят четыре тысячи сто двадцать семь целых и двадцать восемь десятых) Гкал.

Таким образом, из скорректированного заключения эксперта N 229-1/2017 следует, что объем фактических потерь в тепловых сетях муниципального унитарного предприятия "Энергетик" за период с 01 мая 2015 года по 30 июня 2016 года, составляет 4 128,36 (четыре тысячи сто двадцать восемь целых и тридцать шесть сотых) Гкал. Значение фактических технологических потерь, меньше значения установленных нормативных технологических потерь. Тем самым экспертным заключением N 229-1/2017 подтверждено отсутствие в сетях ответчика сверхнормативных потерь тепловой энергии.

В соответствии с требованиями с частью 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Принимая во внимание составление заключения экспертом, имеющим необходимые специальные познания, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, учитывая отсутствие противоречий в заключении эксперта, взаимосвязанность заключения эксперта с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, апелляционный суд приходит к выводу о его обоснованности и соответствии положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Данных, свидетельствующих о наличии сомнений в обоснованности выводов эксперта, либо доказательств, опровергающих скорректированные выводы эксперта, истцом не представлено.

Апелляционный суд отмечает, что при рассмотрении дела в суде первой, а также апелляционной инстанции, обществом "Бриз" не заявлялось ходатайство о назначении по делу повторной или дополнительной судебной экспертизы.

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае не реализации участником процесса предоставленных ему законом прав последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с не совершением определенных действий (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом следует учесть, что общество "Бриз" является профессиональным участником правоотношений в сфере теплоснабжения.

Податель жалобы указывает, что расхождение выводов эксперта в первоначальной экспертизе и в скорректированном экспертном заключении вызывает сомнения в достоверности проведенного экспертом исследования.

Апелляционный суд не может согласиться с данными доводами, поскольку при корректировке экспертного исследования при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции экспертом учитывалось соглашение об обстоятельствах дела N А76-2581/2017 от 17 сентября 2019 года (т.8, л.д. 50-51), отсутствовавшее при первоначальном проведении экспертизы, а также экспертом приводилась в соответствие с действующим законодательствам методика определения объема сверхнормативных потерь.

В соответствии с указанным соглашением об обстоятельствах дела стороны от 17 сентября 2019 года при определении объема поставленной ответчику тепловой энергии руководствовались положениями пункта 26 Методики N 99/пр, который имеет следующее содержание:

количество тепловой энергии (*) на трубопроводах смежных тепловых сетей для закрытой системы теплоснабжения, при условии работы теплосчетчика в штатом режиме, рассчитывается по формуле:

*, Гкал, (4.1)

где:

* - время начала отчетного периода, ч;

* - время окончания отчетного периода, ч;

* - масса теплоносителя в подающем трубопроводе, т;

* - удельная энтальпия теплоносителя в подающем трубопроводе, ккал/кг;

* - удельная энтальпия теплоносителя в обратном трубопроводе, ккал/кг;

* - масса утечки теплоносителя за период (*), определяется в соответствии с разделом X настоящей Методики, т;

* - удельная энтальпия холодной воды, ккал/кг.

Согласно пункту 91 Методики N 99/пр в закрытой системе теплоснабжения при зависимом присоединении теплопотребляющих установок часовая величина утечки теплоносителя Му указывается в договоре и не может превышать 0,25 процента от среднегодового объема воды в тепловой сети и присоединенных к ней системах теплопотребления. Сезонная норма утечки теплоносителя может устанавливаться в пределах среднегодового значения. Объем воды в системах теплоснабжения определяется по проектным (паспортным) характеристикам.

В силу пункта 92 Методики N 99/пр величина утечки теплоносителя Му в закрытой системе теплоснабжения с независимым присоединением систем теплоснабжения численно равняется массе теплоносителя, израсходованного потребителем на подпитку систем теплоснабжения, определенной по показаниям водосчетчика Мп.

В случае отсутствия водосчетчика подпитки расчет величины утечки теплоносителя за отчетный период по подающему и обратному трубопроводам Му производить по формуле:

*, т, (10.5)

где:

* - масса теплоносителя, полученного потребителем по подающему трубопроводу, т;

* - масса теплоносителя, возвращенного потребителем по обратному трубопроводу, т.

В случае если * > *, а * - * больше суммы модулей абсолютных погрешностей измерения массы теплоносителя в прямом и обратном трубопроводах, то величина утечки теплоносителя за отчетный период по подающему и обратному трубопроводам (*) равняется разнице абсолютных значений * и * без учета погрешностей.

Если * > * или * > *, но * меньше суммы модулей абсолютных погрешностей измерения массы теплоносителя величина утечки (подмеса) считается равной нулю.

В случае если * > * и * - * больше суммы абсолютных погрешностей измерения массы теплоносителя в прямом и обратном трубопроводах, необходимо проверить работу преобразователей расхода или определить место подмеса дополнительной воды. Количество тепловой энергии, теплоносителя за этот период определяется расчетным путем.

Истец в апелляционной жалобе не соглашается с определением показателя массы утечки теплоносителя, в части расчета которого формула пункта 26 содержит отсылку к разделу X Методики N 99/пр. Поскольку показатель массы утечки в договоре между сторонами не согласован, истец в своем расчете, применил нормативную массу утечки в соответствии с пунктом 91 Методики N 99/пр, установленной Единым тарифным органом Челябинской области N 48/118 от 21.11.2014 для общества "Теплосети" на основании заключения эксперта от 12.09.2016 N 026-02-00729 (т.9, л.д. 75-116).

Таким образом, истец считает правильным применением пункта 91 Методики N 99/пр.

Апелляционный суд отмечает, что выбор методики вычисления объема утечки теплоносителя в данном случае влияет на объем отпуска тепловой энергии на трубопроводах смежных тепловых сетей и, соответственно, на определение сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях ответчика.

Экспертом в представленном заключении (т.9, л.д. 58) количество тепловой энергии на кварталах рассчитано по формуле с учетом применения показателей массы теплоносителя, измеренных счетчиками на i-квартале на подающем и обратном трубопроводе, что соответствует пункту 92 Методики N 99/пр.

Апелляционный суд считает примененную экспертом в заключении методику обоснованной, соответствующей характеру исследования, в рамках которого эксперту было необходимо определить объем фактических потерь в сетях ответчика и в результате определить наличие или отсутствие сверхнормативных потерь.

При этом следует отметить, что Арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 19.12.2018 по делу N А76-2581/2017, направляя дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области, указал, что в соответствии со статьями 19 Закона о теплоснабжении, 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении) законодатель отдает приоритет учетному способу определения объема поставленных энергоресурсов, основанному на их измерении приборами учета; расчетные способы допускаются как исключение из общего правила.

При расчете сверхнормативных потерь по настоящему делу истец использовал расчетный способ ввиду того, что при программировании узла учета была заложена формула для открытой системы теплоснабжения, в то время как система теплоснабжения является закрытой, и узлы учета не могут применяться при расчете, так как расчет может быть искаженным и не отвечать признакам достоверности. Однако следует учесть, что приборы учета принадлежат истцу, являются зоной его ответственности, и именно его действия привели к применению расчетного способа определения сверхнормативных потерь.

В пункте 4 соглашения об обстоятельствах дела N А76-2581/2017 от 17 сентября 2019 года (т.8, л.д. 50-51) истец и ответчик согласовали, что для произведения расчетов стороны используют данные с установленных приборов учета, а также данные, полученные в процессе рассмотрения дела.

Ответчик в ходе рассмотрения дела с методикой расчета истца не согласился ввиду недопустимости примененных истцом нормативных показателей массы утечки теплоносителя в расчетах определения фактического объема переданной тепловой энергии в точках узлов учета между смежными теплосетевыми организациями.

Ответчиком представлен контррасчет технологических потерь в сетях МУП "Энергетик" (т.8, л.д. 143-145), в котором применено вычисление массы утечки в расчетах определения фактического объема переданной тепловой энергии в точках узлов учета между смежными теплосетевыми организациями, как баланс между объемами теплоносителя подающего и обратного трубопроводов.

Применение данного подхода ответчик обосновал ответом на запрос в Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ (т.9, л.д. 8-9), в котором Министерство указало, что в соответствии с пунктом 6.2.29 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго России от 24 марта 2003 г. N 115 (далее - Правила N 115), утечка теплоносителя не должна превышать 0,25 процента среднегодового объема воды в тепловой сети и присоединенных к ней системах теплопотребления в час независимо от схемы их присоединения, за исключением систем горячего водоснабжения, присоединенных через водоподогреватель. Принимая во внимание указанный выше тезис пункта 6.2.29 Правил N 115 Министерством сделан вывод, что для целей определения фактической величины утечки теплоносителя может быть численно приравнена к массе теплоносителя, израсходованного потребителем на подпитку систем теплоснабжения, определенной по показаниям водосчетчика, т.е. может быть определена на основании показаний приборов учета (на основе анализа данных архива тепловычислителя) применительно к методологии, закрепленной в пункте 92 Методики N 99/пр, если иной порядок не закреплен в соответствующем договоре теплоснабжения.

На основании вышеизложенного расчет задолженности, произведенный истцом с применением нормативной массы утечки, установленной Министерством тарифного регулирования и энергетики Челябинской области N 48/118 от 21.11.2014 для общества "Теплосети", на основании заключения эксперта N 026-02-00729 от 12.09.2016 (т. 9, л.д. 75-116), правомерно признан судом первой инстанции ошибочным, так как в данном случае предметом рассмотрения дела является установление фактических потерь тепловой энергии, который определяется учетным методом, который является приоритетным, однако истец в данном случае применяет нормативное значение массы утечки, которую считает равной нормативным технологическим потерям, утвержденным для смежной теплосетевой организации - общества "Теплосети".

Применение массы утечки равной нормативным технологическим потерям, утвержденным для смежной теплосетевой организации - общества "Теплосети" истец не обосновал.

Следует отметить, что согласно разъяснениям, данным в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такие заключения могут быть признаны судом иными документами, которые допустимы в качестве доказательств, не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы и подлежат оценки наряду с другими доказательствами.

Из заключения эксперта N 026-02-00729 от 12.09.2016 (экспертиза по делу N А76-29648/2014) также невозможно установить, почему эксперт пришёл к выводу, что показатель массы утечки теплоносителя должен равняться нормативам технологических потерь, установленным Единым тарифным органом Челябинской области N 48/118 от 21.11.2014, для общества "Теплосети".

Доводы истца об искажении результатов расчетов, сделанных экспертом и ответчиком, вследствие отрицательного баланса показателей расходомеров, суд первой инстанции обоснованно отклонил в силу того, что приборы учета принадлежат истцу, являются зоной его ответственности.

Как верно указал суд первой инстанции, бремя доказывания наличия сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях ответчика лежит именно на стороне истца, между тем надлежащих доказательств в подтверждение указанного обстоятельства общество "Бриз" не представило (ст. 9, 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований общества "Бриз".

Ссылка заявителя жалобы на иную судебную практику отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку обстоятельства, установленные по данным делам, не являются преюдициальными при рассмотрении настоящего дела (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), по указанным делам имели место иные фактические обстоятельства, не имеющие полного тождества с настоящим спором.

Кроме того, следует отметить, что в рамках дела N А76-29648/2014, на которое ссылается истец, судами по результатам проведенной судебной экспертизы установлено, что сверхнормативные потери тепловой энергии в тепловых сетях общества "Теплосети" (в отношениях с обществом "Бриз", как теплоснабжающей организацией) за периоды с 01.07.2014 по 30.06.2015 и с 01.07.2015 по 31.03.2016 отсутствуют.

При рассмотрении дел N А76-29648/2014 N А76-4584/2015 вопрос об определении утечки теплоносителя не являлся спорным, в судебных актах отсутствуют выводы о правильности применения той или иной методики в данной части.

При рассмотрении дела N А76-4584/2015 между обществом "Бриз" и МУП "Энергетик" еще не было подписано соглашение об обстоятельствах дела N А76-2581/2017 от 17 сентября 2019 года, что также имеет значение для правильного разрешения спора.

С учетом изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы истца по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на его счет.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.07.2020 по делу N А76-2581/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бриз" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.А. Карпусенко

Судьи

Н.В. Махрова Е.В. Ширяева