Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2020 г. N 17АП-9714/20 по делу N А71-2004/2020

г. Пермь

19 ноября 2020 г.

Дело N А71-2004/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 ноября 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.

судей Борзенковой И.В., Муравьевой Е.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А.

лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Удмуртской Республике в городе Воткинске

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 28 июля 2020 года по делу N А71-2004/2020

по заявлению территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Удмуртской Республике в городе Воткинске (ОГРН 1051802206389, ИНН 1835064045)

к индивидуальному предпринимателю Шайкаматову Антону Сергеевичу (ОГРНИП 317183200019671, ИНН 183114883101)

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Территориальный отдел Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Удмуртской Республике в городе Воткинске (далее - административный орган) обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Шайкаматова Антона Сергеевича (далее -предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28 июля 2020 года в удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности отказано; изъятая у предпринимателя продукция передана на уничтожение.

Не согласившись с принятым судебным актом, административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований отменить, принять новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, никотинсодержащая смесь относится к пищевым продуктам, в связи с чем подтверждение соответствия данной продукции требованиям технических регламентов должно проводиться в форме декларирования или в форме государственной регистрации пищевой продукции нового вида.

Предприниматель письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Стороны, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, в обжалуемой части, то есть в части отказа в удовлетворении требований о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Как установлено судом, следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, на основании распоряжения руководителя Управления Роспотребнадзора по Удмуртской Республике от 10.01.2020 (с целью исполнения приказа руководителя Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 25.12.2019 N 1053 в соответствии с поручением Председателя Правительства Российской Федерации от 24.12.2019 N ДМ-П12-11271) на основании пункта 3 части 2 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N294-ФЗ) в отношении ИП Шайкаматова А.С., осуществляющего торговую деятельность в отделе "Золотая табакерка" магазина "Радамир", находящегося по адресу: Удмуртская Республика, с. Шаркан, ул. Советская, д.40, проведена внеплановая выездная проверка соблюдения обязательных требований законодательства о техническом регулировании и законодательства в сфере защиты прав потребителей.

В ходе указанной проверки должностным лицом территориального отдела с участием продавца Казаковой Е.А. 14 января 2020 года (с 9:34 до 14:24) в присутствии двух понятых проведен осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, о чем составлен протокол осмотра от 14.01.2020. В ходе осмотра выявлено наличие в продаже нетабачной никотинсодержащей продукции 15 наименований в количестве 69 штук. Продукция продавалась в форме жевательной смеси и подушечек для рассасывания. На данную продукцию документы, подтверждающие качество и безопасность, соответствие требованиям технических регламентов, а также товаросопроводительные документы, обеспечивающие ее прослеживаемость, не представлены. Продукция 15 наименований в количестве 69 штук снята с реализации и оставлена на ответственное хранение продавцу Казаковой Е.А. 14.01.2020 в связи с несоответствием требованиям технических регламентов: ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки".

По результатам внеплановой выездной проверки в отношении предпринимателя составлен акт от 20.01.2020 N 17, которым зафиксирован факт обращения на территории Таможенного союза никотинсодержащей пищевой продукции (аналога запрещенного в Российской Федерации снюса), качество и безопасность которой не подтверждена, без товаросопроводительных документов, обеспечивающих ее прослеживаемость, без указания пищевой ценности пищевой продукции на маркировке, единого знака обращения продукции на рынке, что является нарушением требований пунктов 1, 2, 3 статьи 5 технического регламента Таможенного союза 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 (далее - ТР ТС 021/2011), частей 4.1, 4.5, 4.12 статьи 4 технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки", утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 881 (далее - ТР ТС 022/2011).

20.02.2020 в присутствии представителя предпринимателя по доверенности территориальным отделом составлен протокол об административном правонарушении по факту совершения правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Материалы дела с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности направлены в арбитражный суд, к компетенции которого в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ отнесено рассмотрение данной категории дел.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, исходил из того, что спорная продукция запрещена к реализации, поэтому не может быть отнесена к категории пищевой, несмотря на идентификационные признаки, присущие пищевой продукции, в том числе по способу применения и форме выпуска.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со статьи 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.43.1, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 данной статьи действия, предусмотренные части 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (ТР ТС 021/2011), действующего с 01.07.2013, пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему Техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

В соответствии со статьей 4 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция - продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Статьей 6 ТР ТС 021/2011 определено, что для целей отнесения пищевой продукции к объектам технического регулирования, в отношении которых применяется настоящий технический регламент, заинтересованными лицами осуществляется идентификация пищевой продукции (часть 1). Идентификация пищевой продукции проводится по ее наименованию и (или) ее признакам, изложенным в определении такой продукции в настоящем техническом регламенте или в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции, и (или) визуальным, и (или) органолептическим, и (или) аналитическими методами (часть 2).

Исходя из приведенного в статье 4 ТР ТС 021/2011 определения, любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом регулирования ТР ТС 021/2011.

В письме Евразийской экономической комиссии от 20.12.2019 N НВ-3122/1 указано, что любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом технического регулирования ТР ТС 021/2011 и должна соответствовать требованиям безопасности данного регламента, а также с учетом области распространения технических регламентов Союза (Таможенного союза) на отдельные виды пищевой продукции.

В письме Роспотребнадзора от 20.12.2019 N 02/17909-2019-27 "Об усилении контроля (надзора) за никотинсодержащей продукцией" также отмечено, что никотинсодержащая продукция - аналог запрещенного в Российской Федерации снюса, где табак заменен на никотин, не является объектом регулирования ТР ТС 035/2014 (Технический регламент на табачную продукцию). Вместе с тем по своим идентификационным признакам: способу применения (жевание, рассасывание) и форме выпуска (карамель, леденцы, жевательная резинка и т.п.) - указанная продукция, безусловно, относится к пищевой продукции.

Административным органом установлено, что спорная продукция применяется путем рассасывания с поступлением в организм, в том числе через слизистую полость рта и органы пищеварения, что по соответствующим признакам (оральное потребление) позволяет идентифицировать данную продукцию в качестве пищевой.

Отсутствие прямого законодательного отнесения спорной продукции к пищевой, учитывая вышеназванные обстоятельства, не свидетельствует о том, что указанная продукция фактически не является таковой и на нее не распространяются требования технических регламентов.

Таким образом, вопреки ошибочному суждению суда первой инстанции и предпринимателя, на спорные жевательные и сосательные смеси (не содержащие табак, но содержащие в своем составе никотин) распространяется действие требований ТР ТС 021/2011 и ТР ТС 022/2011.

В соответствии с частью 2 статьи 5 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция, соответствующая требованиям настоящего технического регламента, иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза.

Пищевая продукция, находящаяся в обращении, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции (часть 3 статьи 5).

Согласно статье 4 TP ТС 021/2011 прослеживаемость пищевой продукции - это возможность документарно (на бумажных и (или) электронных носителях) установить изготовителя и последующих собственников находящейся в обращении пищевой продукции, кроме конечного потребителя, а также место происхождения (производства, изготовления) пищевой продукции и (или) продовольственного (пищевого) сырья.

В силу части 4 статьи 5 TP ТС 021/2011 пищевая продукция, не соответствующая требованиям настоящего технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства - члена Таможенного союза.

Частью 1 статьи 21 ТР ТС 021/2011 предусмотрено, что оценка (подтверждение) соответствия пищевой продукции, за исключением пищевой продукции, указанной в части 3 настоящей статьи, требованиям настоящего технического регламента и (или) технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции проводится в формах:

1) подтверждения (декларирования) соответствия пищевой продукции;

2) государственной регистрации специализированной пищевой продукции;

3) государственной регистрации пищевой продукции нового вида;

4) ветеринарно-санитарной экспертизы.

В части 1 статьи 23 ТР ТС 021/2011 закреплено, что декларированию соответствия подлежит выпускаемая в обращение на таможенной территории Таможенного союза пищевая продукция, за исключением непереработанной пищевой продукции животного происхождения, специализированной пищевой продукции, уксуса.

В силу статьи 27 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция нового вида подлежит государственной регистрации. К пищевой продукции нового вида не относится пищевая продукция, произведенная по известным и уже применявшимся технологиям, имеющая в своем составе компоненты, в том числе пищевые добавки, уже использующиеся для употребления человеком в пищу, даже в том случае, если такая продукция и компонент произведены по новой рецептуре (часть 1). Пищевая продукция нового вида каждого наименования подлежит оценке (подтверждению) соответствия в установленном настоящим техническим регламентом порядке (часть 6).

Статьей 4.1 ТР ТС 022/2011 предусмотрены требования к маркировке пищевой продукции, а статьей 4.5 данного технического регламента - общие требования к указанию в маркировке количества упакованной пищевой продукции.

В нарушение вышеприведенных норм предпринимателем осуществлялась реализация (в форме предложения к продаже) спорной продукции (нетабачных жевательных и сосательных смесей с содержанием никотина) в отсутствие документации, подтверждающей соответствие данной продукции требованиям ТР ТС 021/2011, ТР ТС 022/2011.

Таким образом, административным органом доказан факт нарушения требований предпринимателем технических регламентов к продаваемой им продукции. При этом данные нарушения создали угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, поскольку никотин является веществом, вызывающим изменения в деятельности сердечно-сосудистой, нервной системы, приводит к привыканию или зависимости. При этом в случае с жевательным веществом, которое помещается в рот, количество никотина, попадающего в организм, гораздо больше, чем при курении табака. Оптовая и розничная торговля насваем и табаком сосательным (снюсом) на территории Российской Федерации запрещена Федеральным законом от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака".

На основании изложенного объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, является доказанной.

Согласно части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

В рассматриваемом случае в деле не имеется доказательств невозможности соблюдения предпринимателем требований ТР ТС 021/2011, ТР ТС 022/2011 в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, равно как и доказательств того, что предпринимателем приняты все необходимые и своевременные меры, направленные на соблюдение указанных требований, при всей заботливости и осмотрительности которая от него требовалась.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ИП Шайкаматова А.С. состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Выводы суда первой инстанции об обратном апелляционным судом признаются ошибочными, основанными на неправильном применении норм материального права.

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения, в том числе за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей.

Как следует из приведенных выше обстоятельств, вменяемое предпринимателю нарушение совершено 14.01.2020. Следовательно, годичный срок давности привлечения к административной ответственности к настоящему моменту не истек.

В силу части 2 статьи 14.43 КоАП РФ наказание следует назначить в виде административного штрафа в минимальном размере, предусмотренном указанной нормой (30 000 руб.), поскольку обстоятельств, отягчающих ответственность предпринимателя, судом не установлено.

Оценив характер и степень общественной опасности вмененного предпринимателю правонарушения с учетом конкретных обстоятельств дела, учитывая, что оборот жевательных и сосательных смесей с содержанием никотина, не прошедших оценку (подтверждение) соответствия данной продукции требованиям ТР ТС 021/2011, ТР ТС 022/2011, свидетельствует о наличии угрозы жизни и здоровью граждан, суд апелляционной инстанции не установил оснований для признания совершенного предпринимателем правонарушения малозначительным.

По этому же основанию административный штраф не может быть заменен на предупреждение (часть 2 статьи 3.4 КоАП РФ). Кроме того, рассмотренное правонарушение не является впервые совершенным предпринимателем, о чем свидетельствуют обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по делу N А71-1284/2020.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований следует отменить и привлечь ИП Шайкаматова А.С. к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Руководствуясь статьями 176, 206, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

1. Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28 июля 2020 года по делу N А71-2004/2020 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

2. Требования территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Удмуртской Республике в городе Воткинске удовлетворить.

Привлечь индивидуального предпринимателя Шайкаматова Антона Сергеевича 1991 года рождения (ОГРНИП 317183200019671, ИНН 183114883101) к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить ему наказание в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей.

Административный штраф подлежит уплате не позднее 60 дней со дня вступления решения суда в законную силу по следующим реквизитам: получатель - УФК по Удмуртской Республике (Управление Роспотребнадзора по Удмуртской Республике, ИНН 1835064045, КПП 184101001), расчетный счет 40101810922020019001 ГРКЦ Удмуртской Республики г. Ижевск, БИК 049401001, КБК 141 1 16 01141 01 9000 140, ОКТМО 94710000.

3. В остальной части решение арбитражного суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

И.В. Борзенкова Е.Ю. Муравьева