Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2020 г. N 20АП-4462/20 по делу N А23-3102/2017

г. Тула

19 ноября 2020 г.

Дело N А23-3102/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17.11.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.11.2020.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Дайнеко М.М., судей Капустиной Л.А. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фроловой Е.С., при участии от ООО "СТРОЙМОНТАЖСЕРВИС" - Косякина К.С. (доверенность от 19.08.2020, паспорт), в отсутствие иных лиц, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Калужский многопрофильный деревообрабатывающий комбинат "Союз-Центр" на решение Арбитражного суда Калужской области от 02.07.2020 по делу N А23-3102/2017 (судья Погонцев М.И.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙМОНТАЖСЕРВИС" (Тульская обл., г. Новомосковск, ИНН 7116507561, ОГРН 1117154026714) к обществу с ограниченной ответственностью Калужский многопрофильный деревообрабатывающий комбинат "Союз-Центр" (Калужская обл., Боровский р-н, г. Балабаново, ИНН 4003038151, ОГРН 1164027066499), третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая Компания "2К" (г. Москва, ИНН 7707366732, ОГНР 1167746473102), о взыскании 1 000 000 рублей, и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью Калужский многопрофильный деревообрабатывающий комбинат "Союз-Центр" к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙМОНТАЖСЕРВИС" о взыскании 14 656 011 рублей 60 копеек,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙМОНТАЖСЕРВИС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Калужский многопрофильный деревообрабатывающий комбинат "Союз-Центр" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договорам подряда N 48/16 от 18.01.2016, N 591/16-ОКС от 25.07.2016; N 425/16- ТЕХ от 20.05.2016; N 475/16-ЦДП от 01.06.2016; N 0214/16-ОКС от 10.03.2016; N 2 от 22.04.2016 в размере 1 000 000 руб. 00 коп.

Определением от 09.10.2017 судом принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью Калужский многопрофильный деревообрабатывающий комбинат "Союз-Центр" к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙМОНТАЖСЕРВИС" о взыскании штрафа в размере 13 140 332 руб. 99 коп. и неустойки в размере 1 515 678 руб. 61 коп.

Впоследствии определением от 30.01.2018 по указанному делу требования ООО "СТРОЙМОНТАЖСЕРВИС" к ООО КМДК "Союз-Центр" о взыскании задолженности по договорам подряда N 591/16-ОКС от 25.07.2016; N 425/16-ТЕХ от 20.05.2016; N 475/16-ЦДП от 01.06.2016; N 0214/16-ОКС от 10.03.2016; N 2 от 22.04.2016 выделены в отдельное производство.

В результате уточнений первоначальных исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принятых судом к рассмотрению общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙМОНТАЖСЕРВИС" просит взыскать с общества с ограниченной ответственностью Калужский многопрофильный деревообрабатывающий комбинат "Союз-Центр" задолженность в сумме 6 286 912,02 руб., в том числе:

- по договору подряда N 48/16 от 18.01.2016 - 3 997 850,05 руб.;

- по дополнительному соглашению N 1 к Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016 8 267,61 руб.;

- по Дополнительному соглашению N 2 к Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016 73 653,32 руб.;

- по Дополнительному соглашению N 3 к Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016 374,20 руб.;

- по Дополнительному соглашению N 4 к Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016 14 574,42 руб.;

- по Дополнительному соглашению N 5 к Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016 165 281,16 руб.;

- по Дополнительному соглашению N 6 к Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016 50 857,65 руб.;

- по Дополнительному соглашению N 7 к Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016 1 976 053,61 руб.

Истцом также было заявлено ходатайство в порядке п.1 ст. 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации о взыскании с ответчика 50 000 руб. 00 коп. за каждый день неисполнения решения суда.

Решением суда области от 02.07.2020 и дополнительным решением от 13.10.2020 первоначальный иск удовлетворен, во встречном иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой о его отмене. В обоснование своей позиции указывает на согласованные сторонами условия договора о порядке оплаты работ. По мнению заявителя жалобы, обстоятельства, поименованные в п. 2.6.3 договора, являющиеся основанием для полной оплаты работы, в настоящем случае не наступили. Ответчик также обращает внимание на нарушение условий договора подряда о качестве работ, что, по его мнению, установлено выводами судебной экспертизы.

Представитель истца с доводами жалобы не согласился, решение просил оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

18.01.2016 между ООО КМДК "СОЮЗ-Центр" (ранее до 09.12.2016 именовалось АО "Плитспичпром") и ООО "СМС" заключен договор подряда N 48/16-ОКС.

По условиям указанного договора истец принял на себя обязательство по заданию ответчика выполнить комплекс строительно-монтажных работ, согласно проектам по устройству здания "Стружечного отделения", расположенного по адресу: Калужская обл., г. Балабаново, ул. Боривсхого, а ответчик принял на себя обязательство принять и оплатить выполненные работы.

Перечень и стоимость выполнения указанных работ стороны указанного договора согласовали в локальных сметах N 1-6 (приложения N N 1-6 к указанному договору), а этапы и сроки выполнения работ - в графике производства работ (приложение N 9 к указанному договору).

Согласно п. 4.1 указанного договора, по окончании pa6oт на каждом из этапов работ, предусмотренных графиком производства работ, истец предоставляет ответчику акт о приемке выполненных работ (КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). Согласно п. 4.2 указанного договора, ответчик, в течение 5 рабочих дней со дня получения от Подрядчика документов проверяет достоверность указанных в них сведении о выполненных работах и затратах, подписывает и передает их истцу.

Согласно п. 4.3 указанного договора, в случае выявления ответчиком несоответствия сведений о содержании, объеме, цене выполненных работ и затратах, указанных в документах по форме КС-2, КС-3 информации, определенной в локальных сметах к договору, а также фактически выполненным работам, ответчик письменно уведомляет об этом истца - направляет мотивированный отказ от приема видов работ, указанных в документах по форме КС-2, КС-3.

Согласно п. 2.6.2 указанного договора, оплата производится ответчиком за каждый выполненный этап работ в течение 5 банковских дней с момента подписания ответчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

По утверждению истца, он надлежащим образом выполнил свои обязательства по указанному договору, что подтверждается актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3 N 1-19, подписанными сторонами.

В последующем между сторонами заключались дополнительные соглашения к договору N 1-7. Работы в рамках дополнительных соглашений также выполнены истцом, что подтверждается актами приемки работ.

Общая сумма задолженности по указанным выше работам по утверждению истца составляет 6 286 912,02 руб.

Ссылаясь на неполную оплату работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ, а также выполнение работ ненадлежащего качества, ответчик обратился в арбитражный суд со встречным иском.

Относительно первоначального иска судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу ст. 753 ГК РФ, основанием возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ является факт подписания акт приемки выполненных работ или отсутствие мотивированных возражений от его подписания со стороны заказчика (односторонний акт). Именно с моментом подписания данного документы нормы гражданского законодательства связывают момент возникновения обязательства подрядчика по оплате работ, если иной срок не согласован сторонами в договоре.

Все представленные истцом в материалы дела акты по Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016, по Дополнительному соглашению N 1 к Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016, по Дополнительному соглашению N 2 к Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016, по Дополнительному соглашению N 3 к Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016, по Дополнительному соглашению N 4 к Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016, по Дополнительному соглашению N 5 к Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016, по Дополнительному соглашению N 6 к Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016, по Дополнительному соглашению N 7 к Договору подряда N 48/16 от 18.01.2016 подписаны сторонами, приняты заказчиком.

По расчету истца задолженность по оплате работ составила 6 286 912,02 руб., доказательств полного или частичного погашения которой ответчиком не представлено.

Возражая против иска, ответчик указывает на условия п. 2.6.3 договора, а также на выполнение работ ненадлежащего качества.

По смыслу статьи 711 ГК РФ оплате подлежат лишь качественно выполненные работы, имеющие для заказчика потребительскую ценность.

Вместе с тем, наличие устранимых недостатков в выполненных работах не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, а предоставляет заказчику право предъявить подрядчику требования, предусмотренные ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010, определение ВС РФ от 11.02.2019 N 310-ЭС19-731).

Проведенной по делу судебной экспертизой (т. 15, л. д. 60) установлен факт наличия устранимых недостатков в выполненных работах. При этом вина подрядчика установлена только в отношении одного из выявленного недостатка - несоответствие тонов краски при проведении работ по окраске стен. В отношении иных выявленных недостатков эксперт указал на невозможность однозначного установления причин возникновения, которыми могут быть как нарушения строительных норм и правил, так и нарушения правил и условий эксплуатации результат работ.

С учетом изложенного, принимая во внимание использование ответчиком результата работ, отсутствие существенных и неустранимых недостатков, отсутствие встречного иска о взыскании расходов на устранение недостатков, направленного на зачет первоначальных требований, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности заявленного иска о взыскании задолженности по договору подряда.

При этом судебная коллегия отмечает, что ответчик не лишен права на заявление самостоятельного иска в порядке ст. 723 ГК РФ.

Пунктом 2.6.3 договора установлено, что окончательный расчет по договору в размере 5% от стоимости работ выплачивается в течение 5 банковских дней с момента ввода объекта в эксплуатацию.

В соответствии со статьей 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Таким образом, в силу статьи 190 ГК РФ срок может определяться указанием лишь на такое событие, которое должно неизбежно наступить, то есть не зависит от воли и действий сторон.

В то же время, невыполнение требования пункта 2 статьи 190 ГК РФ о неизбежности наступления события не позволяет считать срок установленным.

Между тем, установление законодателем в нормах статьи 190 ГК РФ порядка определения срока с указанием на истечение периода времени имеет целью внести правовую определенность во взаимоотношениях между контрагентами по сделке

Анализ положений п. 2.6.3, 10.1 договора от 18.01.2016 N 48/16 позволяет прийти к выводу о том, что удержанные ответчиком 5% от стоимости выполненных работ не являются удержанием по обеспечению исполнения гарантийных обязательств, поскольку начало течения гарантийного срока начинается с момента выдачи разрешения на ввода объекта в эксплуатацию, в то время как указанное событие является одним из условий для выплаты удержанных денежных средств.

Условие договора об оплате результата работ в размере 5% от общей стоимости работ после ввода объекта в эксплуатацию, не может считаться условием о сроке наступления обязательства, поскольку не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить.

Более того, наступление указанных событий не зависит от действий или бездействия подрядчика.

Поскольку согласованное сторонами в договорах событие, наступление которого является условием выплаты удержанных денежных средств, не обладает признаком неизбежности, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии у ответчика правовых оснований для удержания последнего платежа по договору, в связи с чем, требования истца подлежат удовлетворению в полном объеме.

Кроме того, ответчиком иск признан на сумму 4 234 123,73 руб.

В удовлетворении заявленного истцом ходатайства в порядке п.1 ст. 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации о взыскании с ответчика 50 000 руб. за каждый день неисполнения решения суда, судом области отказано правомерно, поскольку указанная норма распространяется на случай неисполнения должником обязательства в натуре, в то время как в рассматриваемом случае предметом спора является взыскание денежных средств.

Относительно встречного иска судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.9 договора подряда N 48/16-ОКС от 18.01.2016 установлено, что в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ по каждому из этапов работ, Заказчик вправе требовать уплаты Подрядчиком неустойки в размере 0,5% от стоимости соответствующего этапа работ, в выполнении которого допущена просрочка, за каждый день просрочки, но не более 10 % от цены договора. Указанная неустойка может быть удержана Заказчиком при расчетах с Подрядчиком за выполненные работы.

Ответчиком заявлено требование о взыскании с истца неустойки в общей сумме 1 515 678,61 руб. за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ.

В силу ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В п. 17 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 Высшего Арбитражного Суда РФ "Обзор практики рассмотрения споров по договору строительного подряда", изложено, что неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству учитывается при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

Возражая против встречного иска, истец ссылается на наличие обстоятельств, объективно препятствующих выполнению работ в установленные сроки, в возникновении которых отсутствует вина подрядчика:

1) Монтаж ограждающих конструкций фасадов и цоколя:

В процессе выполнения работ по Договору были выявлены неровности и отклонения поверхности наружных стен от вертикали на 70 мм. Письмом исх. N 189 от 09.09.2016 (известили о несоответствии проектных решений действительности и невозможности выполнения работ согласно проекту, которые приводят к увеличению срока строительно-монтажных работ).

29.09.2016 в связи с необходимостью проведения дополнительных работ было подписано Дополнительное соглашение N 5. Подрядчиком письмом N 210 от 14.11.2016 г. обращено внимание, что при выявлении отклонений от проекта было принято решение наращивать кронштейны, однако Заказчиком материал для наращивания не был учтен.

В результате на производство данного вида работ, который не был учтен при подписании Дополнительного соглашения N 5, было подписано Дополнительное соглашение N 7 20.12.2016 г. (п.п. 74-76 Локального сметного расчета N 19 и Акта выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 27.12.2016).

Без согласования изменений, подписания Дополнительного соглашения N 7 и выполнения данных работ (наращивание кронштейнов) невозможно было и выполнить другие работы, в т.ч. указанные в Акте выполненных работ по форме КС-2 N5 от 17.11.2016 к Дополнительному соглашению N 5.

По Актам выполненных работ по форме КС-2 N 30 и N 31 от 15.12.2016 встречный истец необоснованно ссылается на нарушение сроков, при фактическом выполнении работ в срок: Раздел 1. Акта выполненных работ по форме КС-2 N 30 от 15.12.2016 "Облицовка фасадов стеновыми панелями" - до 4 октября 2016 года (нащельники стен до 25 октября 2016 года). Раздел 2. Акта выполненных работ по форме КС-2 N 30 от 15.12.2016 "Перекрытие панелями на отм. 4.000 и 4.150" - до 4 сентября 2016 года (кроме того, данный вид работ не относится к п. 2.1. сводного графика, т.к. ООО "CMC" выполнило работы по устройству перекрытий внутренних помещений, а не ограждающих конструкций фасадов и цоколя), Раздел 7. Акта выполненных работ по форме КС-2 N 31 от 15.12.2016 "Наружная отделка. Облицовка цоколя: п.п. 172 ( по смете п.п. 293) - п.п. 182 (по смете п.п. 303)" - до 2 ноября 2016 года. Фактическое выполнение работ в предусмотренный срок подтверждается Актами скрытых работ, оригиналы которых были переданы по Акту приема-передачи и находятся у Заказчика.

Исполнительной документацией подтверждается и в Актах освидетельствования скрытых работ отражено, что задержка подписании Актов по форме КС-2 была вызвана необходимостью дополнительного согласования изменений проекта ("Работы выполнены в соответствии с проектом ООО "БрянскДРЕВПРОЕКТ" 1078-14-84-КМЗ лист1 (изм.4), 2 (изм.2), 3 (изм.4), 7 (изм.З) СП 70.13330.2012"), подписанием Дополнительных соглашений, проводимыми Заказчиком после фактического выполнения работ проверками соответствия (протокол от 14.11.2016 испытания контрольных образцов кубов бетона, протокол N 157 от 29.10.2016 определения коэффициента уплотнения песчаной подготовки в осях 2/1-3/А, 4/2-5/А; протокол N 159 от 31.10.2016 определения коэффициента уплотнения обратной засыпки в осях 2/1-3/А, 4/2-5/А), и действиями самого Заказчика (проверками расчетов и составлением Актов сметчицей Заказчика, затягиванием процесса подписания Актов и принятия работ с целью увеличения срока оплаты своевременно выполненных работ).

2) Изготовление и монтаж крылец По Акту выполненных работ по форме КС-2 N 27 от 17.11.2016 фактически работы были выполнены до 7 ноября 2016 года, что подтверждается исполнительной документацией и в Актах освидетельствования скрытых работ отражено, что задержка выполнения работ и подписания Актов по форме КС-2 была вызвана необходимостью дополнительного согласования изменений проекта. ("Работы 14 выполнены в соответствии с проектом ООО "БрянскДРЕВПРОЕКТ" 1078-14-84- КМЗ лист 1(изм4), 10, 11, 12,СП 70.13330.2012"), проводимыми Заказчиком после фактического выполнения работ проверками соответствия (протокол N 159 от 31.10.2016 определения коэффициента уплотнения обратной засыпки в осях 2/1- 3/А, 4/2-5/А, протокол N157 от 29.10.2016 определения коэффициента уплотнения песчаной подготовки в осях 2/1-3/А, 4/2-5/А, протокол от 14.11.2016 г. испытания контрольных образцов кубов бетона) и действиями самого Заказчика (проверками расчетов и составлением Актов сметчицей Заказчика, затягиванием процесса подписания Актов и принятия работ с целью увеличения срока оплаты своевременно выполненных работ).

3) Изготовление и монтаж пожарных лестниц.

В процессе выполнения работ по Договору были выявлены недостатки проекта по длине лестницы элементам площадки. Письмом исх. N 198 от 09.09.2016 известили о несоответствии проектных решений действительности и невозможности выполнения работ согласно проекту, которые приводят к увеличению срока строительно-монтажных работ и необходимости внесения изменений в проект и согласования проведения дополнительных работ.

При демонтаже существующей пожарной лестницы был выявлен факт невозможности ее восстановления.

Письмо исх. N 213 от 18.11.2016 известили о невозможности выполнения работ согласно проекту и необходимости согласования проведения дополнительных работ с включением в сметную документацию.

В результате на производство данного вида работ (изготовление пожарных лестниц) 20.12.2016 было подписано Дополнительное соглашение N 7 (Раздел 14, п.п. 131-132 Локального сметного расчета N 19).

Задержка выполнения работ и подписании Актов по форме КС-2 была вызвана несоответствием проектных решений действительности, невозможностью выполнения работ согласно проекту, необходимостью внесения изменений, согласования объема и стоимости дополнительных работ, не предусмотренных проектом и подписания Дополнительного соглашения N 7.

4) Устройство водосточной системы По Акту выполненных работ по форме КС-2 N 29 от 17.11.2016 фактически работы были выполнены до 4 ноября 2016 года, что подтверждается исполнительной документацией и в Акте освидетельствования скрытых работ отражено, что задержка выполнения работ и подписания Акта по форме КС-2 была вызвана необходимостью дополнительного согласования изменений проекта ("Работы выполнены в соответствии проектом ООО "БрянскДРЕВПРОЕКТ" 1078-14-84-АР Лист 1(Изм.б), 5(Изм.1), 6,8(изм.6), 9(Изм.6); СНиП 3.04.01-87").

5) Устройство снегозадержания, аэраторов и ограждение кровли По Акту выполненных работ по форме КС-2 N 31 от 17.11.2016 фактически работы по устройству аэраторов были выполнены до 4 ноября 2016 года, что подтверждается исполнительной документацией, Актом освидетельствования скрытых работ на устройство аэраторов и журналом выполненных работ (акты освидетельствования скрытых работ на ограждение и снегозадержание не делали, фактические даты выполнения работ отражены в журнале выполненных работ, переданному Заказчику).

В Акте освидетельствования скрытых работ отражено, что задержка выполнения работ и подписания Акта по форме КС-2 была вызвана необходимостью дополнительного согласования изменений проекта ("Работы выполнены в соответствии проектом ООО "БрянскДРЕВПРОЕКТ" 1078-14-84-АР Лист ЦИзм.6), 5(Изм.1), 6,8(изм.6), 9(Изм.6); СНиП 3.04.01-87").

6) Устройство верхнего слоя кровельного пирога.

В процессе выполнения работ по Договору были выявлены недостатки проекта в части устройства профилированного листа. 26.08.2016 Заказчиком на электронную почту Подрядчика направлены изменения в проект. Письмом исх. N 184 от 29.08.2016 г. Подрядчик известил о невозможности выполнения работ по предложенным изменениям по листу 29 (изм. 4) 1078-14-84- КМ1, листам 8,9 (изм.6) 1078-14-84-АР, необходимости проведения дополнительных строительно-монтажных работ, которые приводят к увеличению срока, необходимости согласования объем и стоимости, составлению локального сметного расчета и подписанию дополнительного соглашения.

В связи с отсутствием в проекте точных характеристик используемых при выполнении работ материалов (не указана необходимая толщина применяемой ламинированной фанеры - лист 9 (изм. 6) раздела проекта 1078-14-84-АР) письмом исх. N 193 от 19.09.2016 Подрядчик известил о необходимости согласования общей толщины применяемого материала и возможность добора.

В связи с отсутствием проектных решений со стороны Заказчика, необходимостью проведения дополнительных работ, не предусмотренных проектом, а именно устройство цементно-песчаной стяжки по утеплителю минераловатному кровли в осях 1-3/А-Б, а также устройство пароизоляционного слоя для предотвращения намокания утеплителя, письмом исх. N 201 от 25.10.2016 Подрядчик уведомил о необходимости проведения указанных работ, выполнение которых приводит к увеличению срока, необходимости составления сметы, калькуляции или расчета стоимости и подписанию дополнительного соглашения.

В результате сторонами на производство указанных видов работ, не предусмотренных проектом, 29.09.2016 было подписано Дополнительное соглашение N 5, а также 20.12.2016 Дополнительное соглашение N 7.

Задержка выполнения работ и подписании Актов по форме КС-2 была вызвана недостатками проекта, отсутствием в проекте точных характеристик используемых при выполнении работ материалов, невозможностью выполнения работ согласно проекту, отсутствием проектных решений со стороны Заказчика и своевременного согласования предложений Подрядчика, необходимостью внесения изменений в проект, согласования объема и стоимости дополнительных работ, не предусмотренных проектом и подписанием двух Дополнительных соглашений N 5 и N 7.

В Актах освидетельствования скрытых работ отражены изменения проектов ("Работы выполнены в соответствии с проектом ООО "БрянскДРЕВПРОЕКТ" 1078- 14-84-АР лист 1 изм.6, 8 изм. 6, 9 изм. 6; СНиП 17.13330.2011; СП 71.13330.2011"; "1078-14-84-АР лист 1 (Изм.6), 5 (Изм. 1), 6, 8 (Изм. 6), 9 (Изм. 6); СНиП 3.04.01- 87"; "1078-14-84-КМЗ лист 7 (изм.З), 1078-14-84-АР лист 1 (Изм.6), 8 (Изм. 6), 9 (Изм. 6) СНиП 3.04.01-87"

7) Изготовление и монтаж наружных и внутренних дверей Сводным графиком, на который ссылается встречный истец, установлены разные сроки выполнения работ: "изготовление и монтаж наружных дверей, ворот и внутренних дверей металлических" (п. 3.6-3.7) - до 17.10.2016, "монтаж внутренних дверей пластиковых" - до 30.10.2016.

Кроме того, в связи с отсутствием в проекте точных характеристик используемых при выполнении работ элементов заполнения проемов, а также несоответствием количества дверей, указанных в спецификации, подрядчик письмом исх. N 177 от 18.08.2016 известил заказчика необходимости согласования параметров элементов заполнения проемов, количества и цвета дверей, одновременно уведомив о том, что применение цвета Ral 9006 увеличит срок изготовления, соответственно и производства работ.

Заказчик Письмом от 25.08.2016 исх. N 4515-08/16 согласовал заполнение проемов по приложению к Письму N 177 от 18.08.2016 и увеличение количества дверей, а также внес новые изменения по оборудованию дверей приборами для самозакрывания и уплотнением в притворе.

В связи с отсутствием в проекте точных характеристик используемых при выполнении работ материалов, а именно маркировки изделия - приборов самозакрывания для входных и противопожарных дверей, Подрядчик письмом исх. N 192 от 19.09.2016 сообщил Заказчику о необходимости согласования маркировки и увеличение количества доводчиков с внесением изменений в сметную документацию. Заказчик согласовал изменения в проект только в ноябре (что подтверждается указанием на листах проекта 1078-14-84-АР), а измененный проект направил Подрядчику 06.12.2016.

Задержка выполнения работ и подписании Актов по форме КС-2 была вызвана недостатками проекта, отсутствием в проекте точных характеристик используемых при выполнении работ материалов, невозможностью выполнения работ согласно проекту, отсутствием своевременного согласования, необходимостью внесения изменений в проект и получением измененного проекта 06.12.2016.

8) Отделочные работы.

В связи с тем, что Заказчик не подготовил помещения под отделку (санузел), Письмом исх. N 203 от 25.10.2016 Подрядчик известил Заказчика о невозможности приступить к выполнению работ по отделке. В связи с отсутствием в проекте точных характеристик используемых при выполнении работ материалов, Подрядчик письмом исх. N 182 от 26.08.2016 уведомил заказчика о необходимости согласования возможности применения штукатурки, а также согласования цвета акриловой краски с указанием площадей окраски, привязки в плане и высотной отметки. Заказчик Письмом от 29.08.2016 исх. N 4576-08/16 согласовал узел оштукатуривания кирпичных перегородок без внесения изменений в проектную документацию. Однако проведение работ без внесения изменений в проектную документацию оказалось невозможным.

В связи с отсутствием в проекте точных характеристик цветового решения внутренней отделки, а именно высотной отметки линии раздела цветов, письмом от 09.09.2016 г. Подрядчик повторно уведомил о необходимости согласования проектного решения, предложенного подрядчиком, что в свою очередь повлекло увеличение сроков производства работ в связи с согласованием с Заказчиком цветовых решений. На совещаниях от 20.09.2016 Протоколом N 30 и от 04.10.2016 Протоколом N 31 сторонами определен срок утверждения ведомости отделки встроенных помещений здания стружечного отделения до 17.10.2016.

Однако да окончания работ Заказчиком так и не была представлена ведомость отделки встроенных помещений здания с утверждением цветового решения. В результате в ходе выполнения работ была выявлена необходимость проведения дополнительных работ, непредусмотренных проектно-сметной документацией, что подтверждается составленным сторонами Актом на Дополнительные работы.

На производство указанных видов работ по Акту на дополнительные работы, не предусмотренных проектом, было заключено 02.11.2016 Дополнительное соглашение N 6 (копия приобщена к материалам дела с исковым заявлением) и согласован Локальный сметный расчет N 17 от 02.11.2016.

Кроме того, в процессе выполнения работ были выявлены недостатки проекта (не учтен ремонт покрытия стен). Письмом исх. N 222 от 25.11.2016 Подрядчик уведомил Заказчика о необходимости согласования включения объемов по ремонту покрытия стен (штукатурки) в сметную документацию. Сторонами 25.11.2016 составлен Акт на Дополнительные работы.

В результате сторонами на производство указанных видов работ по Акту на дополнительные работы от 25.11.2016, не предусмотренных проектом, 20.12.2016 было заключено Дополнительное соглашение N 7 и согласован Локальный сметный расчет N 19 (Раздел 9. "Отделочные работы").

Последние изменения в проект (изменения 7) Заказчик согласовал только в ноябре (что подтверждается указанием на листе 1 проекта 1078-14-84-АР, а сам измененный проект направил Подрядчику в производство работ письмом 06.12.2016. Работы по отделке помещений, изменения в проект по которым не вносились, фактически были выполнены подрядчиком своевременно в срок сводного графика, на который ссылается встречный истец - до 26.10.2016, что подтверждается Актами освидетельствования скрытых работ. Работы по отделке помещений, с изменением в лист 1 проекта N 1078-14-84-АР, фактически были выполнены подрядчиком своевременно в срок сводного графика, на который ссылается встречный истец - до 29.10.2016, что подтверждается Актами освидетельствования скрытых работ.

Задержка выполнения работ и подписании Актов по форме КС-2 была вызвана недостатками проекта, отсутствием в проекте точных характеристик используемых при выполнении работ материалов, невозможностью выполнения работ согласно проекту, отсутствием подготовки заказчиком помещений к выполнению работ, необходимостью внесения изменений в проект, необходимостью подписания двух дополнительных соглашений N 6иМ7,и получением измененного проекта 06.12.2016.

9. Изготовление и монтаж козырьков.

В процессе выполнения работ были необходимо согласование изготовления материалов, используемых при выполнении работ, о чем Подрядчик письмом исх. 187 от 09.09.2016 известил Заказчика.

10. Устройство отмостки.

Работы по договору выполнялись подрядчиком на основе чертежей, выданных в производство работ техническим Заказчиком, которые были сделаны без анализа узлов отмостки, в связи с чем были внесены изменения в проект.

В связи с недостатками измененного проекта (на листе 1 изм. 6 раздела проекта 1078-14-84-АР в п. 4), обнаруженных в процессе выполнения работ, подрядчик письмом исх. N 208 от 10.11.2016 уведомил заказчика о необходимости согласования новых изменений в проект.

В связи с необходимостью проведения дополнительных работ, не предусмотренных проектом, подрядчик направил заказчику расчет объема дополнительных работ и уведомил заказчика о необходимости их согласования и включения в сметную документацию: по устройству отмостки (письмо исх. N 217 от 22.11.2016) по устройству щебеночного покрытия (письмо исх. 218 от 18 22.11.2016)

Заказчик 25.11.2016 согласовал технические решения, предложенные подрядчиком. В результате сторонами на производство указанных видов работ, не предусмотренных проектом, было заключено Дополнительное соглашение N 7 (работы включены в Локальный сметный расчет N 19. Раздел 12 п. 120 - п. 126 сметы).

Актами освидетельствования скрытых работ) подтверждается фактическое выполнения работ до 29.11.2016,. а также наличие изменений в проекте ("Работы выполнены в соответствии с проектом ООО "БрянскДРЕВПРОЕКТ" 1078-14-84-АР лист 1 изм.6,7 изм. 4; СП 70.13330.2012").

Задержка выполнения работ и подписании Актов по форме КС-2 была вызвана недостатками проекта, отсутствием в проекте точных объемов работ, невозможностью выполнения работ согласно проекту, необходимостью согласования предложений Подрядчика, необходимостью внесения изменений в проект, согласования объема и стоимости дополнительных работ, не предусмотренных проектом, и подписания дополнительного соглашения и N 7.

11. Изготовление и монтаж оконных блоков.

Работы по установке окон включали в себя работы по установке противопожарных внутренних окон и установке пластиковых наружных окон ПВХ. Сводным графиком, на который ссылается встречный истец, установлен срок монтажа внутренних окон (п. 3.14 - до 13.10.2016), и не установлен срок монтажа пластиковых наружных окон ПВХ.

В процессе выполнения работ были обнаружены недостатки измененного проекта (лист 2 изм. 2), а именно отсутствие параметров (технических характеристик) элементов заполнения оконных проемов, подрядчик письмом исх. N 177 от 22.08.2016 уведомил заказчика о необходимости согласования технических решений, предложенных подрядчиком и спецификации элементов заполнения оконных проемов.

Заказчик письмом от 24.08.2016 исх. N 4499-08/16 согласовал часть технических предложений подрядчика.

В дополнение к письму исх. N 177 от 22.08.2016 и в ответ на письмо заказчика от 24.08.2016 исх. N 4499-08/16 подрядчик письмом исх. N 181 от 26.08.2016 уведомил заказчика о недостатках существующего проекта, необходимости согласования технических предложений, предложенных подрядчиком, и выдачи проектных решений.

Заказчик письмом от 29.08.2016 исх. N 4576-08/16 согласовал технические предложения подрядчика. В результате были внесены изменения в проект.

Заказчик согласовал изменения в проект только в ноябре (что отражено указанием на листах проекта 1078-14-84-АР, а измененный проект направил Подрядчику 06.12.2016. Задержка выполнения работ и подписании Актов по форме КС-2 была вызвана недостатками проекта, отсутствием в проекте точных характеристик используемых при выполнении работ материалов, невозможностью выполнения работ согласно проекту, необходимостью внесения изменений в проект и получением измененного проекта 06.12.2016.

12. Устройство отвала.

Сводным графиком, на который ссылается встречный истец, установлен срок устройства отвала до 05.10.2016 (п. 3.12). В процессе выполнения работ по Договору были внесены изменения в проект (раздел проекта 1078-14-84-КЖ). Актами освидетельствования скрытых работ подтверждается фактическое выполнения работ до 09.10.2016, а также наличие изменений в проекте ("Работы выполнены в соответствии с проектом ООО "БрянскДРЕВПРОЕКТ" 1078-14-84-КЖ лист 1 изм. 2,28, 29; СП 70.13330.2012"). Задержка выполнения работ и подписании Актов по форме КС-2 была вызвана недостатками проекта и необходимостью внесения двух изменений в проект.

13. Устройство пандусов.

Фактически работы по устройству пандусов были выполнены до 10.11.2016, что подтверждается Актами освидетельствования скрытых работ, в которых также отражено, что задержка выполнения работ и подписания Акта по форме КС-2 была вызвана необходимостью дополнительного согласования изменений проекта ("Работы выполнены в соответствии проектом ООО "БрянскДРЕВПРОЕКТ" 1078- 14-84-АР Лист 1(Изм.6), 3(Изм.6), 6; СП 70.13330.2012; СП 45.13330.2012").

14. Устройство полов.

Сводным графиком, на который ссылается встречный истец, не установлен срок устройства полов. Максимальный срок окончания иных работ по данному сводному графику - 30.10.2016. В процессе выполнения работ по Договору были внесены изменения в проект (раздел проекта 1078-14-84-КЖЗ лист 1, проекта). Актами освидетельствования скрытых работ подтверждается фактическое выполнения работ до 27.09.2016, а также наличие изменений в проекте ("Работы выполнены в соответствии с проектом ООО "БрянскДРЕВПРОЕКТ" 1078-14-84-АР лист 1 (изм. 2), 10 (изм. 5); СП 71.13330.2011; СП 70.13330.2012", а также "Работы выполнены в соответствии с проектом ООО "БрянскДРЕВПРОЕКТ" 1078-14-84- КМЗ лист 1 (изм. 4), 9,1078-14-84-АР лист 10 (изм. 4); СП 70.13330.2012". Задержка подписании Актов по форме КС-2 была вызвана недостатками проекта, необходимостью внесения многочисленных изменений в проект, согласования локальных смет и оформления исполнительной документации по иным видам работ, при фактическом выполнении работ в срок.

15. Устройство внутренних стен.

Сводным графиком, на который ссылается встречный истец, не установлен срок устройства внутренних стен. Максимальный срок окончания иных работ по данному сводному графику - 30.10.2016. Актами освидетельствования скрытых работ подтверждается фактическое выполнение работ до 27.09.2016. Кроме того, в связи с внесением изменений в проект 1078-14-84-АР лист 1 (изм. 6) стены были окрашены до 29.10.2016, что подтверждается Актом освидетельствования скрытых работ, согласно которому "Работы выполнены в соответствии с проектом ООО "БрянскДРЕВПРОЕКТ" 1078-14-84-АР лист 1 (изм. 6); техническое задание Заказчика; СНиП 3.04.01-87". Задержка подписании Актов по форме КС-2 была вызвана недостатками проекта, необходимостью внесения изменений в проект, согласования локальных смет и оформления исполнительной документации с учетом замечаний Заказчика, при фактическом выполнении работ в срок.

Оценив указанные возражения и представленные в их подтверждения доказательства, суд области пришел к справедливому выводу о том, что требования Заказчика об уплате неустойки за срыв сроков выполнения работ являются необоснованными. Объем работ, выполняемых им по договору, постоянно увеличивался и изменялся, что влекло за собой подписание дополнительных соглашений, регулярно вносились изменения в проектные и технические решения.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании с истца штрафа в размере 13 140 332, 99 руб., начисленного в порядке п. 6.15. договора за ненадлежащее качество выполненных работ.

Согласно п. 6.15 Договора в случае обнаружения недостатков в выполненных работах после приемки работ, которые не могли быть выявлены в процессе приемки работ по акту при соблюдении Заказчиком надлежащего порядка приемки (должной 21 внимательности и осмотрительности, необходимой для приемки работ, в том числе в отношении скрытых работ), выявленных как в период действия Договора, так и после окончания срока его действия, на последующих этапах строительства, этапе ввода Объекта в эксплуатацию или в процессе дальнейшей эксплуатации Объекта, препятствующих дальнейшему строительству, вводу в эксплуатацию или надлежащей эксплуатации Объекта, Подрядчик обязуется выплатить Заказчику штраф в размере 30% от стоимости настоящего Договора, а также устранить все недостатки в согласованные в течении 30 (тридцати) дней с Заказчиком сроки.

Согласно экспертному заключению от 27.12.2019, качество выполненных ООО "СтройМонтажСервис" работ, отраженных в актах КС-2 от 17.11.2016 г. N 25,26,27,28, от 15.12.2016 г. N 30,31, от 27.12.2016 г. N 1, от 28.10.2016 г. N 22, от 22.09.2016 г. N 15,16 соответствует условиям договора и соответствующим нормам и правилам. Имеются недостатки в работах по акту от 17.11.2016 г. N 29, п. 124 в части окраски стен. Стоимость устранения составляет 154 328 руб. 65 коп.

Учитывая результаты экспертного исследования, установившие качественный характер выполненных истцом работ, за исключением недостатков в работах по акту от 17.11.2016 г. N 29, п. 124 в части окраски стен, суд области справедливо не нашел оснований для применения к ответчику по встречному иску ответственности в виде штрафа в размере 13 140 332, 99 руб., поскольку наличие устранимых недостатков в выполненных работах предоставляет заказчику право предъявить подрядчику требования, предусмотренные ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а выявленные в ходе проведения экспертизы недостатки, по мнению суда, не препятствуют ни вводу в эксплуатацию объекта строительства, ни его надлежащей эксплуатации.

Кроме того, выявленный недостаток в части окраски стен не носит скрытый характер и мог быть выявлен при приемке работ.

Относительных иных недостатков материалы дела не содержат доказательств их возникновения из-за нарушений подрядчиком условий договора относительно качества работ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 02.07.2020 по делу N А23-3102/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.М. Дайнеко

Судьи

Н.В. Заикина Л.А. Капустина