Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2020 г. N 08АП-12026/20 по делу N А70-13029/2019

город Омск

20 ноября 2020 г.

Дело N А70-13029/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Аристовой Е.В., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12026/2020) общества с ограниченной ответственностью "Тарсиа" на решение от 09.09.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-13029/2019 (судья Соловьев К.Л.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Тарсиа" (ОГРН 1177232037025) к обществу с ограниченной ответственностью "Триумф" (ОГРН 1107232038055), при участии в деле в качестве третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Фортис" (ОГРН 117232014206), общества с ограниченной ответственностью "Литер" (ОГРН 1027200808942), о взыскании 3 581 010 руб. 70 коп.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Тарсиа" Черных Е.С. по доверенности от 23.04.2019 сроком действия на три года,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тарсиа" (далее - ООО "Тарсиа", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Триумф" (далее - ООО "Триумф", ответчик) о взыскании 3 386 372 руб. 65 коп. долга, 194 638 руб. 19 коп. неустойки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Фортис" (далее - ООО "Фортис"), общество с ограниченной ответственностью "Литер".

Решением от 09.09.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-13029/2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, истец в жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование жалобы и дополнений к ней податель указывает, что работы выполнены ООО "Тарсиа" в полном объеме и без замечаний, о чем свидетельствуют подписанные акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, акты на скрытые работы; установленная судом стоимость по устранению недостатков существенно несоразмерна реальным фактически понесенным расходам ответчика по устранению недостатков, что привело к необоснованному уменьшению стоимости выполненных работ; истцом неоднократно заявлялись ходатайства об истребовании от ответчика доказательств с целью установления стоимости работ по устранению недостатков, вместе с тем суд первой инстанции необоснованно отказывал в их удовлетворении; претензии ООО "Триумф" по поводу некачественного выполнения работ появились после обращения ООО "Тарсиа" в суд с настоящим иском, что свидетельствует о недобросовестности ответчика. По мнению апеллянта, условие о расходах в размере 2% на весь объем стройки сторонами согласован не был и существенным условием договора подряда не является; для выплаты гарантийного удержания не требуется подписание акта приемки всех выполненных работ, поскольку оплата за работы по договору в установленные сроки не производилась и истец выставил ответчику требование от 07.05.2019 об оплате долга за работу на все выполненные работы; суд, назначая экспертизу по делу в целях установления качества выполненных истцом работ и стоимости устранения недостатков, не установил фактическую стоимость устранения данных недостатков; судом принята во внимание внесудебная экспертиза от 31.08.2020 без предоставления ООО "Тарсиа" достаточного количества времени для ознакомления с ней и подготовки возражений. Истец также ссылается на то обстоятельство, что наличие устранимых недостатков не исключает возможности использования результата работ по целевому назначению и не освобождает заказчика от обязанности по их оплате.

В дополнениях к апелляционной жалобе ООО "Тарсиа" также просит приобщить к материалам дела дополнительное доказательство - письмо N 22/09-1 от 22.09.2020 с приложением перечня пакетов работ стоимости строительства объекта.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает недопустимым и не отвечающим принципам равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса действия стороны по сбору новых доказательств после вынесения обжалуемого судебного акта.

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, статья 268 АПК РФ ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает приобщение представленного истцом документа к материалам дела и их оценку на стадии рассмотрения дела в апелляционном суде не соответствующим условиям применения части 2 статьи 268 АПК РФ. Более того, представленный документ изготовлен после принятия обжалуемого решения, что препятствует принятию данного документа в качестве доказательства по делу, так как его наличие не может влиять на законность принятого судом первой инстанции судебного акта.

В этой связи апелляционная коллегия отказывает в приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, поступившего в суд в электронном виде.

В письменном отзыве ответчик просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Триумф" и третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Тарсиа" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на жалобу, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 15.12.2017 ООО "Триумф" (генеральный подрядчик) и ООО "Фортис" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 15/СП в редакции дополнительного соглашения N 1 от 15.12.2017, по условиям которого генеральный подрядчик поручил, а субподрядчик обязался в соответствии с проектной документацией, протоколом согласования цены договора (приложение N 3), графиком производства работ (приложение N 4), условиями договора, своими силами и (или) силами привлеченных третьих лиц, инструментами и механизмами из собственных материалов и (или) материалов генерального подрядчика, произвести на объекте: "Торгово-гостиничный комплекс, расположенный по ул. Полевой в г. Тюмени" следующие работы: заполнение наружных и межквартирных стен (до отм. 0,000 и выше отм. 0,000 (1-2 этаж), а генеральный подрядчик обязался принять надлежащий результат выполненной субподрядчиком работы и оплатить его на условиях, предусмотренных договором. Работы выполняются в срок со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки строительной площадки для производства работы, но не позднее 27.12.2017 по 31.01.2018.

В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора цена договора установлена приложением N 3 к договору, складывается из стоимости работ и материалов, а также всех иных фактических (технических) и (или) юридических действий, необходимых и достаточных для надлежащего выполнения работ на объекте.

Согласно пункту 4.1 договора, оплата надлежащего результата выполненных работ за соответствующие, согласованные сторонами период времени и объем (этап), определенные договором производится в течение 30 банковских дней с даты подписания (без замечаний либо с момента надлежащего устранения субподрядчиком замечаний) актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат.

В случае задержки оплаты работ генеральным подрядчиком более чем на 15 календарных дней в целом или отдельных этапов работ против сроков установленных согласно договору, генеральный подрядчик выплачивает субподрядчику по его письменному требованию пени в размере 0,01% от суммы задолженности за каждый день просрочки до момента исполнения обязательства в полном объеме (пункт 9.5 договора).

11.10.2018 ООО "Тарсия", ответчиком и ООО "Фортис" подписано соглашение N 57/18 о переходе прав и обязанностей ООО "Фортис" по договору субподряда от 15.12.2017 N15/СП, в силу которого истцу перешли в полном объеме права и обязанности ООО "Триумф" по договору N 15/СП.

Кроме того, 11.11.2018 ООО "Тарсия" (цессионарий), ООО "Триумф" (должник) и ООО "Фортис" (цедент) также заключен договор цессии N 46/18, согласно которому цедент уступает, а цессионарий принимает в полном объеме права требования к должнику денежной суммы в размере 2 721 390 руб. 01 коп. в соответствии с договором субподряда N 15/СП от 15.12.2018. Права требования долга и исполнения судебных актов переходят к цессионарию в том объеме и на тех условиях, которые существовали у цедента к моменту перехода прав.

В подтверждение исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору N 15/СП в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 NN 1 от 31.01.2018, 2 от 28.02.2018, 3 от 31.03.2018, 4 от 30.04.2018, 5 от 31.05.2018, 6 от 31.07.2018, 7 от 31.10.2018, 8 от 30.11.2018 на общую сумму 25 307 714 руб. 31 коп

Как указывает истец, ответчик оплату выполненных субподрядчиком работ в полном объеме не произвел, в результате чего у ООО "Триумф" образовалась задолженность перед ООО "Тарсиа" как цессионарием в размере 3 386 372 руб. 65 коп.

Ссылаясь на изложенные обстоятельства, ООО "Тарсиа" направило в адрес ответчика претензию N 24981 от 07.05.2019 с требованием оплатить долг.

Поскольку требования претензии истца оставлены ответчиком без исполнения, ООО "Тарсиа" обратилось в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований явился причиной для подачи истцом апелляционной жалобы, при рассмотрении которой апелляционный суд учел следующее.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Апелляционный суд учитывает, что представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 подписаны обеими сторонами без замечаний к качеству, объему, сроку выполненных работ, скреплены печатями организаций.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 2 Информационного письма N 51, подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесенные подрядчиком затраты подлежат компенсации.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что материалы дела содержат допустимые и достаточные доказательства выполнения субподрядчиком и принятия генеральным подрядчиком работ по договору N 15/СП.

Возражая против удовлетворения иска, ООО "Триумф" ссылается на выполнение субподрядчиком работ по договору не в соответствии со строительными нормами и правилами, с отступлением от проектной документации по объекту строительства.

В подтверждение указанных доводов ответчиком проведена внесудебная экспертиза, согласно выводам которой, качество выполненных работ 9 этажа не соответствует строительным нормам и правилам, работы выполнены с отступлением от проектной документации.

В силу части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

По условиям части 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

По условиям частей 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

В пункте 12 Информационного письма N 51 разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Следовательно, вопреки ошибочному доводу апеллянта, подписания сторонами приемо-сдаточных документов не исключает возможность генерального подрядчика предъявить претензии относительно принятых работ.

Согласно части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно качества выполненных на объекте работ, суд первой инстанции обоснованно определением от 10.09.2019 назначил по делу строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил индивидуальному предпринимателю Буженко Евгению Сергеевичу (далее - ИП Буженко Е.С.). На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы: 1. Соответствует ли кладка трехслойных стен 9, 10 этажей, выполненных из керамзитобетонных блоков толщиной 250 мм с утеплением 70 мм, по своему качеству и объему условиям договора N 15/СП от 15.12.2017, приложениям к ним, обязательным нормам и правилам, действующим в Российской Федерации? 2. Соответствует ли кладка перегородок 9, 10 этажей, выполненных из керамзитобетонных блоков толщиной 90 мм, по своему качеству и объему условиям договора N 15/СП от 15.12.2017, приложениям к нему, обязательным нормам и правилам, действующим в Российской Федерации? 3. Соответствует ли кладка внутренних стен 9, 10 этажей, выполненных из керамзитобетонных блоков толщиной 190 мм, по своему качеству и объему условиям договора N 15/СП от 15.12.2017, приложениям к нему, обязательным нормам и правилам, действующим в Российской Федерации? 4. Соответствует ли монтаж перемычек 9, 10 этажей по своему качеству и объему условиям договора N 15/СП от 15.12.2017, приложениям к нему, обязательным нормам и правилам, действующим в Российской Федерации? 5. При наличии выявленных недостатков, указать причины их возникновения, являются эти недостатки существенными либо устранимыми? Могли ли выявленные недостатки возникнуть в результате нарушения ООО "Тарсиа" (ООО "Фортис") технологии производства работ или невыполнение необходимых работ? 6. Определить стоимость работ по устранению недостатков? 7. Имеют ли работы, выполненные ООО "Тарсиа" (ООО "Фортис"), самостоятельную потребительскую ценность и могут ли быть использованы по назначению?

По результатам проведенной экспертизы экспертом представлено заключение от 30.12.2019, согласно выводам которого, в ходе проведения настоящего исследования установлены нарушения требований нормативной документации кладки трехслойных стен 9, 10 этажей, выполненных их керамзитобетонных блоков толщиной 250 мм с утеплением 70 мм, а именно: отклонения от вертикальной плоскости (до 15 мм) не соответствуют требованиям нормативной документации, а именно пункту 9.1.12 СП 70.13330.2012 "Вертикальность стен и столбов проверяется провешиванием отвесом. Отклонение от вертикальности не должно быть более 5 мм при кладке под расшивку и не более 7 мм при кладке под штукатурку. Горизонтальность и вертикальность поверхностной кладки периодически проверяется геодезическими инструментами"; неровности (просветы) на вертикальной плоскости кладки (до 11 мм), не соответствуют требованиям нормативной документации, а именно пункту 9.18.5 (табл. 9.8) СП 70.13330.2012 "Неровности на вертикальной поверхности кладки, обнаруженные при накладывании рейки длиной 2 не должны превышать 10 мм". Также в данных местах было отмечено растрескивание штукатурного слоя, выполненного без дополнительного армирования (выводы эксперта по вопросу N 1).

Согласно выводам эксперта по вопросу N 2 в ходе проведения настоящего исследования были установлены нарушения требований нормативной документации кладки перегородок 9, 10 этажей, а именно: отклонения кладки от вертикальной плоскости (до 20 мм), не соответствуют требованиям нормативной документации, а именно п. 9.1.12 СП 70.13330.2012 "Вертикальность стен и столбов проверяется провешиванием отвесом. Отклонение от вертикальности не должно быть более 5 мм при кладке под расшивку и не более 7 мм при кладке под штукатурку. Горизонтальность и вертикальность поверхностной кладки периодически проверяется геодезическими инструментами."; Выявленная толщина горизонтальных (до 20 мм) и вертикальных (до 46 мм) кладочных швов, не соответствует требованиям нормативной документации, а именно пункту 9.2.4 СП 70.13330.2012 "Толщина горизонтальных швов кладки из кирпича и камней правильной формы должна составлять 12 мм, вертикальных швов - 10 мм". Также согласно таблице 9.8. СП 70.13330.2012 "Толщина горизонтальных швов кладки не должна превышать -2; +3 мм. Вертикальных -2; +2 мм.;

В кладочных швах зафиксированы обрезки полипропиленовых труб и монтажная пена (используемых в качестве заполнения), не соответствуют требованиям нормативной документации, а именно пункту 9.2.5 СП 70.13330.2012 "Горизонтальные и поперечные вертикальные швы кирпичной кладки стен, а также швы (горизонтальные, поперечные и продольные вертикальные) в перемычках, простенках и столбах следует заполнять раствором".

Согласно выводам эксперта по вопросу N 3 в ходе проведения настоящего исследования были установлены нарушения требований нормативной документации кладки внутренних стен 9, 10 этажей, а именно: отклонения от вертикальной плоскости (до 9 мм) не соответствуют требованиям нормативной документации, а именно пункту 1.12 СП 70.13330.2012 "Вертикальность стен и столбов проверяется провешиванием отвесом. Отклонение от вертикальности не должно быть более 5 мм при кладке под расшивку и не более 7 мм при кладке под штукатурку. Горизонтальность и вертикальность поверхностной кладки периодически проверяется геодезическими инструментами."

Согласно выводам эксперта по вопросу N 4 в ходе проведения настоящего исследования были установлены нарушения требований проектной и нормативной документации по монтажу перемычек 9,10 этажей, а именно: на 22 дверных проемах 9,10 этажей выявлено отклонение от ширины проема, предусмотренного проектной документации (в среднем на 25 мм), что нарушает требования нормативной документации, а именно пункта 9.18.5 СП 70.13330.2012 "Отклонения в размерах и положении каменных конструкций от проектных не должны превышать указанных в таблице 9.8". согласно табл. 9.8. "Предельные отклонения по ширине проемов +15 мм, по ширине простенков - 15 мм".

Согласно выводам эксперта по вопросу N 5 недостатки, установленные при проведении настоящего исследования, возникли в результате нарушения ООО "Тарсиа" (ООО "Фортис") технологии производства работ, а также несоблюдения требованиям проектной и нормативной документации. Недостатки являются устранимыми, способы их устранения представлены в разделе 2.5 настоящего заключения (табл. 2.15), по каждому отдельному виду кладки. Объем работ, необходимый для устранения выявленных недостатков и приведение объекта в надлежащее состояние приведено при исследовании по шестому вопросу (раздел 2.6).

Согласно выводам эксперта по вопросу N 6 общая стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков исходя из средней сложившейся в регионе стоимости подобного рода работ на дату подготовки заключения, составляет 871 861 руб. 97 коп.

Согласно выводам экспертам по вопросу N 7 работы, выполненные ООО "Тарсиа" (ООО "Фортис"), могут использоваться по назначению, с учетом выполнения работ при приведении в нормативное состояние, с исправлением недостатков, установленных при проведении настоящего исследования. Поскольку на момент проведения настоящего исследования, выполненные ООО "Тарсиа" (ООО "Фортис") работы являются скрытыми (выполнено выравнивание поверхности стен гипсовой штукатуркой) выполненные вскрытия в полном объеме не отражают весь объем недостатков, которые могут проявляться при дальнейшей эксплуатации, например растрескивание выравнивающего слоя и т.д.

Кроме того, с целью полного и всестороннего рассмотрения настоящего дела, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 87 АПК РФ, определением от 10.06.2020 назначил по делу проведение дополнительной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено ИП Буженко Е.С. На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы: 1. Соответствует ли монтаж перемычек 3, 4, 5, 6, 7, 8 этажей по своему качеству и объему условиям договора N 15/СП от 15.12.2017, приложениям к нему, обязательным нормам и правилам, действующим в Российской Федерации? 2. При наличии выявленных недостатков, указать причины их возникновения, являются эти недостатки существенными либо устранимыми? Могли ли выявленные недостатки возникнуть в результате нарушения ООО "Тарсиа" (ООО "Фортис") технологии производства работ или невыполнения необходимых работ? 3. Определить стоимость работ по устранению недостатков? 4. Имеют ли работы, выполненные ООО "Тарсиа" (ООО "Фортис"), самостоятельную потребительскую ценность и могут ли быть использованы по назначению?

В соответствии с представленным в материалы дела заключением дополнительной экспертизы, в ходе исследования были установлены нарушения требований проектной и нормативной документации по монтажу перемычек 6, 7, 8 этажа, а именно: на 21 дверном проеме 6, 7, 8 этажа выявлено отклонение от ширины проема, предусмотренного проектной документации (до 25 мм), что нарушает требования нормативной документации, а именно пункту 9.18.5 СП 70.13330.2012 "Отклонения в размерах и положении каменных конструкций от проектных не должны превышать указанных в таблице 9.8". Согласно таблице 9.8 "Предельные отклонения по ширине проемов +15 мм, по ширине простенков - 15 мм"; Практически на всех, а именно на 190 дверных проемах 6, 7, 8 этажа было выявлено несоответствие высоты проема, проектным решениям, отклонения составили до 108 мм (в среднем 50 мм). Поскольку высота проема регламентируется высотой стандартного дверного полотна, дверные наличники не будут перекрывать проем и останется зазор: на 6 этаже величина выявленных отклонений составила до 108 мм; на 7 этаже величина выявленных отклонений составила до 82 мм; на 8 этаже величина выявленных отклонений составила до 70 мм; на 24 дверных проемах было зафиксировано оголение стальной арматуры перемычек дверных проемов в нижней части, при производстве работ стальная арматура перемычек не была уложена по опалубке в слой раствора, что нарушает требования нормативной документации, а именно пункту 9.2.8 СП 70.13330.2012 "Стальную арматуру рядовых кирпичных перемычек следует укладывать по опалубке в слое раствора толщиной 30 мм под нижний ряд кирпичей. Число стержней устанавливается проектом, но должно быть не менее трех..." (выводы эксперта по вопросу N 1).

Согласно выводам эксперта по вопросу N 2 недостатки, установленные при проведении настоящего исследования, возникли в результате нарушения ООО "Тарсиа" (ООО "Фортис") технологии производства работ, а также несоблюдения требований проектной и нормативной документации. Выявленные недостатки могут быть устранены путем увеличения/сужения дверного проема, для приведения его размеров в проектное положение, либо изготовлением и установкой дверных блоков по индивидуальным размерам.

Согласно выводам эксперта по вопросу N 3, учитывая то, что в помещениях уже выполнены отделочные работ и для устранения выявленных недостатков потребуется перебор кладки, по мнению эксперта, изготовление и установка дверных блоков по индивидуальным размерам является наиболее оптимальным и наименее затратным. Поскольку восстановление декоративной штукатурки и повторная окраска стен могут превысить стоимость самих фактически выполненных ООО "Тарсиа" (ООО "Фортис") работ. При проведении обследования было установлено, что на 3, 4, 5 этаже уже установлены блоки, которые на основании данных представителя ООО "Литера" были изготовлены по индивидуальным размерам, по существующим размерам дверных проемов. Поскольку межкомнатные двери установлены еще не во все дверные проемы и в материалах дела нет окончательной суммы удорожания изготовления дверных проемов по индивидуальным размерам, на момент производства исследования не представляется возможным определить стоимость работ по устранению недостатков.

Согласно выводам эксперта по вопросу N 4 работы, выполненные ООО "Тарсиа" (ООО "Фортис") могут использоваться по назначению, с учетом понесенных расходов на изготовление и установку дверных блоков, изготовленных по индивидуальным размерам.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Апелляционный суд, оценив экспертные заключения ИП Буженко Е.С., пришел к выводу о том, данные заключения соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключениях отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертные заключения является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключениях экспертиз выводы эксперта не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленных экспертных заключений, в данном случае не доказано. Экспертные заключения ИП Буженко Е.С. подготовлены лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы сторонами об отводе эксперта заявлено не было. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что заключения эксперта не отвечают требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", материалы дела не содержат.

При этом принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования качества выполненных работ или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.

Кроме того, экспертом ИП Буженко Е.С. в представлены письменные пояснения по экспертному заключению.

Таким образом, экспертные заключения ИП Буженко Е.С. обоснованно приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств по делу.

Помимо того, ООО "Триумф" в материалы настоящего дела представлено заключение экспертов автономной некоммерческой организации "Независимая экспертиза Сибири" от 31.08.2020, согласно которой рыночная стоимость устранения некачественно выполненных работ (дверных проемов) с 3 по 10 этажи включительно, составляет: при первом способе (приведение дверных проемов в соответствии с проектными решениями, но с учетом того, что на объекте завершена чистовая отделка) - 5 446 880 руб. Данный способ является наиболее затратным. При втором способе (из расчета установки нестандартных дверных блоков по индивидуальным размерам, высчитанных на основании средней стоимости коммерческих предложений) увеличивается стоимость дверей по сравнению с проектной на 1 992 144 руб. Таким образом, по мнению экспертов, наиболее целесообразным является устранение недостатков при помощи установки нестандартных дверных блоков по индивидуальным размерам.

В этой связи, принимая во внимание выводу экспертов, апелляционная коллегия полагает доказанным факт некачественного выполнения субподрядчиком работ по договору подряда N 15/СП.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ. Согласно части 1 указанной статьи в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Учитывая факт ненадлежащего выполнения субподрядчиком работ по договору, обоснованным является возложение на ООО "Тарсиа" обязанности по возмещению генеральному подрядчику расходов на устранение выявленных недостатков.

При этом доводов жалобы о несоразмерности стоимости по устранению недостатков фактически понесенным расходам ответчика по устранению недостатков отклоняется апелляционным судом, так как каких-либо надлежащих доказательств, опровергающих соответствующие доводы эксперта, контррасчета стоимости работ по устранению выявленных недостатков истцом в дело не представлено.

Кроме того, согласно пункту 4.3 договора, стороны договорились о том, что генеральный подрядчик при каждой оплате субподрядчику этапа выполненных работ по договору производит удержание гарантийной суммы в размере 5% от стоимости выполненных работ до момента получения в Управлении Госстройнадзора по Тюменской области положительного заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации (в случае, если положительное заключение Управления инспекции Госстройнадзора по Тюменской области не получено по вине субподрядчика, срок оплаты гарантийного залога продлевается до момента получения такого заключения). Гарантийная сумма используется генеральным подрядчиком в соответствии с договором. Под удержанием гарантийной суммы стороны понимают отсрочку оплаты выполненных работ в указанном размере на установленный договором срок и на установленных условиях. Гарантийная сумма обеспечивает надлежащее исполнение субподрядчиком своей части обязательств по договору, а в случаях, установленных договором, компенсирует расходы и удовлетворяет требования генерального подрядчика к субподрядчику.

На основании пункта 4.4 договора оплата гарантийной суммы производится в течение 10 рабочих дней до момента получения в Управлении Госстройнадзора по Тюменской области положительного заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации. Из гарантийной суммы генеральный подрядчик вправе удержать суммы, потраченные на устранение выявленных и не устраненных субподрядчиком дефектов, а также суммы встречных требований к субподрядчику. Гарантийная сумма выплачивается субподрядчику при условии подписания сторонами акта приема всех выполненных работ по форме приложения N 2 без замечаний либо при условии надлежащего устранения субподрядчиком замечаний, представления генеральному подрядчику счета на оплату гарантийного удержания, письма от субподрядчика. Размер подлежащей выплате субподрядчику гарантийных сумм определяется генеральным подрядчиком в соответствии с договором.

На основании статьи 327.1 ГК РФ исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон

Согласно частям 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

С учетом приведенных положений статьи 421 ГК РФ, а также по смыслу части 1 статьи 746 ГК РФ стороны наделены правом определить в договоре по своему усмотрению сроки и порядок оплаты выполненных подрядчиком работ, в том числе обусловить исполнение обязательства возникновением обстоятельств, полностью или частично относящихся к сфере контроля стороны обязательства (равно ее контрагента), и формально не обладающих свойством неизбежности наступления.

В данном случае стороны воспользовались таким правом и определили в пунктах 4.3-4.4 договора порядок оплаты гарантийного, составляющего 5% от стоимости выполненных работ.

При этом в силу данного договора обязательным условием наступления момента исполнения обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме является получение положительного заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации. Включение в спорный договор такого положения об оплате работ не противоречит статье 746 ГК РФ.

Вместе с тем доказательств, подтверждающих соблюдение всех условий для оплаты, предусмотренных пунктами 4.3, 4.4 договора, в том числе соответствующего положительного заключения, истцом в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о правомерности удержания генеральным подрядчиком гарантийной суммы в порядке пункта 4.4 спорного договора и, как следствие, отсутствии оснований для выплаты данных денежных средств истцу.

Пунктом 4.5 договора предусмотрено, что субподрядчик компенсирует генеральному подрядчику расходы за аренду и обслуживание биотуалетов, аренды мусорных баков, услуг по вывозу мусора, использование электроэнергии в размере 2% от стоимости выполненных работ за отчетный период.

Учитывая положения приведенного пункта договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у ООО "Тарсиа" обязанности по возмещению ООО "Триумф" 506 154 руб. 29 коп. расходов на аренду биотуалетов, вывоз мусора.

Довод апеллянта о том, что данное условие договора на весь объем стройки сторонами согласован не был и существенным условием договора подряда не является не принимается судом апелляционной инстанции во внимание как основанный на неверном толковании положений заключенного сторонами договора.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что стоимость устранения недостатков выполненных работ, установленная экспертами, а также сумма гарантийного удержания и затрат, подлежащих возмещению в порядке пункта 4.5 договора, превышают сумму заявленного истцом к взысканию с ответчика долга за выполненные работы, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных ООО "Тарсиа" исковых требований.

В жалобе истец ссылается на недобросовестность ответчика, заявившего о некачественно выполнении работ только после обращения ООО "Тарсиа" в суд с настоящим иском. Суд апелляционной инстанции отклоняется данный довод на основании следующего.

Частью 1 статьи 10 ГК РФ установлен запрет на осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу части 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В силу части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

При этом бремя доказывания недобросовестности ответчика в настоящем случае в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ лежит на истце.

Между тем наличия в действиях ООО "Триумф", предъявившего при рассмотрении настоящего иска возражения по качеству выполненных работ, исключительного намерения причинить ООО "Тарсиа" вред или иное недобросовестное поведения ответчика представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается.

Довод жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайств истца об истребовании от ответчика доказательств с целью установления стоимости работ по устранению недостатков также отклоняется апелляционным судом.

Частью 4 статьи 66 АПК РФ предусмотрено, что лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Следовательно, истребование доказательства является правом, а не обязанностью суда. Разрешение данного вопроса осуществляется судом исходя из конкретных обстоятельств дела с учетом необходимости и значимости данного доказательства для разрешения рассматриваемого спора.

Вместе с тем ООО "Тарсиа" не указано, какие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего дела, могут быть подтверждены доказательствами, об истребовании которых заявлено, а также не представлено доказательств невозможности самостоятельного получения указанных документов.

Более того, стоимость работ по устранению недостатков установлена судом на основании выводов экспертов, что также подтверждает отсутствие оснований у суда первой инстанции для удовлетворения ходатайств истца об истребовании доказательств.

Таким образом, доводы апеллянта не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, отказав в удовлетворении исковых требований ООО "Тарсиа", суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.09.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-13029/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Е. В. Аристова Н. В. Тетерина