Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2020 г. N 09АП-33896/20 по делу N А40-303652/2019

г. Москва

06 октября 2020 г.

Дело N А40-303652/19

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	Л.А.Москвиной, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Системный оператор единой энергетической системы" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2020 по делу N А40-303652/19, принятое судьей Кузиным М.М.,

по заявлению АО "СО ЕЭС" (ИНН 7705454461)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо:1) ООО "ДиСи Инжиниринг", 2) АО "Центр развития регионов",

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Михайлов И.А. по дов. от 06.06.2016
от ответчика: от третьих лиц:	Павловский Д.О. по дов. от 14.07.2020 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "СО ЕЭС" (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России (далее также -Управление, антимонопольный орган, контрольный орган) от 20.08.2019 по делу N 077/07/00-8009/2019.

Решением суда от 03.06.2020 заявление АО "СО ЕЭС" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ООО "ДиСи Инжиниринг" вышел за пределы своих полномочий, предусмотренная закупочной документацией антидемпинговая оговорка соответствует требованиям Закона N 223-ФЗ, предписание антимонопольного органа является неисполнимым и не направлено на восстановление прав и законных интересов ООО "ДиСи Инжиниринг".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель контрольного органа поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ДиСи Инжиниринг" (далее - податель жалобы) на действия заказчика АО "СО ЕЭС" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по реновации модуля единого территориально-распределенного корпоративного центра обработки данных (ЕТРК ЦОД) Филиала АО "СО ЕЭС" ОДУ Сибири (реестровый N 31907833949), мотивированная неправомерным установлением заказчиком в закупочной документации положений, ограничивающих конкуренцию, а именно: установлением в закупочной документации требования о наличии у подрядчика авторизированных писем от производителей оборудования в качестве одного из критериев оценки и сопоставления заявок на оценочной стадии закупки, а также неправомерным установлением критериев оценки по основаниям "Цена договора" и "Качество работ и квалификация участника конкурса".

В результате рассмотрения указанной жалобы комиссия антимонопольного органа признала жалобу обоснованной в части неправомерного установления положений, касающихся неправомерного порядка оценки по ценовому критерию, поскольку это противоречит основополагающим принципам законодательства о закупках, по остальным доводам жалоба была признана необоснованной, а также оставлена без рассмотрения.

Ввиду изложенного в действиях заказчика установлен факт нарушения п. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Кроме того, заявителю выдано предписание, которым на последнего возложена обязанность отменить протоколы и определить новую дату подведения итогов закупки, рассмотреть поданные заявки с учётом вынесенного решения, а также внести изменения в закупочную документацию.

Не согласившись с выводами Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных ненормативных правовых актов недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с п.п. 9, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии с п. 8.2 Закупочной документации предпочтительно наличие у подрядчика авторизационных писем от производителей оборудования (программных продуктов) Lenovo и Cisco Systems (надлежащим образом уполномоченных представителей производителей оборудования (программных продуктов) Lenovo и Cisco Systems), подтверждающих согласие на поставку и гарантийное обслуживание оборудования (программных продуктов) Lenovo и Cisco в Российской Федерации.

Также в соответствии с пп. 2.3 п. 6.8.3.1 закупочной документации наличие у участника конкурса авторизационных писем от производителей оборудования (программных продуктов) Lenovo и Cisco Systems (надлежащим образом уполномоченных представителей производителей оборудования (программных продуктов) Lenovo и Cisco Systems), подтверждающих согласие на поставку и гарантийное обслуживание оборудования (программных продуктов) Lenovo и Cisco в Российской Федерации является критерием оценки со значимостью в 20%.

Суд пришел к выводу, что антимонопольным органом верно установлено, что указанное требование не является обязательным, а является предпочтительным, что не ограничивает потенциальных участников в возможности принятия участия в закупке, в связи с чем, в данной части жалоба была признана необоснованной.

Также антимонопольный орган указал, что податель жалобы повторно обжалует рассматриваемую процедуру, относительно нарушения заказчиком установления неправомерного порядка оценки по критерию "Качество работ и квалификация участника конкурса" (решение от 23.05.2019 по делу N 077/07/00-1785/2019). Приведенные доводы в указанной части жалобы выражают принципиальное несогласие с действиями заказчика при установлении соответствующего порядка оценки, следовательно подобное поведение намеренно направлено на затягивание конкурентной процедуры, что свидетельствует со стороны последнего о злоупотреблении правом при подаче жалобы, вследствие чего данный довод был оставлен без рассмотрения.

В соответствии с пп. 6.8.3.2 п. 6.8.3 при оценке и сопоставлении заявок по критерию "цена договора" заказчик присваивает баллы участникам следующим образом: "5" баллов присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 4 %; "4" балла присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 3 %, но менее чем на 4 % (включительно); "3" балла присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 2 %, но менее чем на 3 % (включительно); "2" балла присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 1 %, но менее чем на 2 % (включительно); "1" балл присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого соответствует начальной (максимальной) цене договора или меньше начальной (максимальной) цены договора менее чем на 1 % (включительно).

В ч. 1 ст. 3 Закона о закупках сказано, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Вопреки доводам заявителя, антимонопольным органом правомерно установлено, что такой порядок оценки не соответствует принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, поскольку при снижении цены договора более чем на 4% снижается и качество выполняемых работ, что не отвечает целям проводимой процедуры и в дальнейшем может привести к срыву закупочной процедуры в целом.

При этом, доводы заявителя о том, что антимонопольной орган вышел за пределы своих полномочий, рассмотрев поданную жалобу ООО "ДиСи Инжиниринг", суд первой инстанции обоснованно отклонил по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 1 и 3 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольным органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

При этом, в силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Из системного толкования положений Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Закона о закупках следует, что обжаловать действия (бездействия) субъектов контроля Закона о закупках по основаниям, предусмотренным частью 10 статьи 3 Закона о закупках вправе любые лица, чьи права и законные интересы нарушены неправомерными действиями (бездействием) субъектов контроля Закона о закупках.

В настоящем случае поданная участником закупки повторная жалоба со ссылкой а содержала доводы со ссылкой на новые обстоятельства неправомерного установления в закупочной документации положений Закона о закупках, что с безусловностью нарушало права и законные интересы последнего.

Таким образом, с учетом положений ч. 10 ст. 3 Закона о закупках и вопреки доводам заявителя, антимонопольный орган был вправе принять указанную жалобу к рассмотрению.

В свою очередь, в силу ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вопреки доводам заявителя, антимонопольный орган в пределах предоставленных ему полномочий проверил целесообразность установления таких требований в конкурсной документации.

На основании изложенного следует согласиться с выводом антимонопольного органа о наличии нарушений основополагающих принципов закупочной деятельности при формировании документации.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции верно пришел к выводу, что оспариваемое решение Московского УФАС России принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа суд первой инстанции обоснованно отклонил ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае на АО "СО ЕЭС" возложена обязанность по отмене протокола подведения итогов конкурса, а также по определению новой даты подведения итогов конкурса, изменения положений документации, что может привести к изменению статуса третьего лица в рамках проводимой процедуры, а равно восстановит его нарушенные права, предоставив ему возможность принять участие в конкурентной процедуре наравне с иными участниками такой процедуры.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции верно пришел к выводу, что предписание содержит конкретное нарушение, а также мероприятия, подлежащие исполнению АО "СО ЕЭС", ссылки на нормы права, выполнение которых необходимо обеспечить Обществу. Суд считает, что предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что у антимонопольного органа в настоящем случае имелись правовые основания к вынесению оспариваемого решения и к выдаче оспариваемого предписания.

При этом, суд отмечает, что приведенные заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемых решения и предписания недействительными в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Таким образом, отсутствуют правовые и фактические основания для признания оспоренных по делу актов недействительными в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ

Суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган, исполнил процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Судом рассмотрены все доводы заявителя и отклонены как необоснованные.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом не установлены, заявление о признании решения и предписания Московского УФАС России незаконным удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2020 по делу N А40-303652/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина С.Л. Захаров