Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2020 г. N 17АП-11632/20 по делу N А60-2608/2020

г. Пермь

23 ноября 2020 г.

Дело N А60-2608/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Голубцова В.Г., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондаренко Н.М.,

при участии:

от заявителя ООО "Энергоремстройкомплект" (ИНН 6658095683, ОГРН 1036604384695) - Волочай Ю.А., доверенность от 20.01.2020, паспорт, диплом;

от заинтересованного лица Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (ИНН 6670169564, ОГРН 1076670011131) - не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО "Энергоремстройкомплект"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 августа 2020 года

по делу N А60-2608/2020,

принятое судьей Высоцкой Е.В.

по заявлению ООО "Энергоремстройкомплект"

к Департаменту государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области

об оспаривании отказа в выдаче заключения о степени готовности объекта и возможности заключения договоров участия в долевом строительстве от 23.10.2019 N 29-12-26/144,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Энергоремстройкомплект" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным отказа Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, Департамент) в выдаче заключения о степени готовности объекта и возможности заключения договоров участия в долевом строительстве от 23.10.2019 N 29 -12- 26/144.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.08.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит названное решение отменить, заявленные требования удовлетворить. Заявитель жалобы настаивает на том, что решение принято при неполном выяснении обстоятельств по делу, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом неверно применены нормы материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда оставить без изменения, доводы жалобы находит необоснованными.

От директора заявителя ООО "Энергоремстройкомплект" В.В. Коваль 12.10.2020 поступило уведомление об отзыве всех доверенностей на представителей истца, выданных до 05.10.2020.

Судом апелляционной инстанции по данному вопросу установлено, что директор Коваль В.В. назначен на должность директора протоколом от 28.09.2020, 05.10.2020 в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись. Представителем заявителя по делу Волочай Ю.А., действующей по доверенности от 20.01.2020, выданной предыдущим директором Соломеиным А.В., представлено решение единственного участника ООО "Энергоремстройкомплект" Коршикова В.И. от 07.10.2020 об освобождении Коваля В.В. от занимаемой должности директора общества с 07.10.2020.

Указанные решения оспариваются учредителем Коршиковым В.И. в Арбитражном суде Свердловской области, что подтверждается материалами дела N А60-49761/20 и А60-50741/20, при такой ситуации, учитывая наличие в обществе корпоративного конфликта, в частности по вопросу делегирования полномочий общества представителям на участие в судебном заседании по настоящему делу, суд апелляционной инстанции полагает, что имеются основания для допуска в судебное заседание представителя Волочай Ю.А.

Иной подход нарушает право общества на судебную защиту и создает препятствия для доступа к правосудию, не отвечает принципам доступности правосудия и оперативного разрешения спора, заложенным законодателем в положениях статей 2 и 4 АПК РФ, тем более, что директором Ковалем В.В. не выдана доверенность иному представителю для участия в процессе.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайства:

- о проведении по делу судебной строительно-техническую экспертизы с постановкой вопроса: какова степень готовности строительного объекта - многоэтажного здания гостиницы с крышной котельной со встроенной закрытой автостоянкой и трансформаторной подстанцией по адресу: г. Екатеринбург, ул. Бажова, 166 по состоянию на 31.08.2019?

- о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии: заявления Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области от 14.08.2020 о приостановлении деятельности застройщика; копии определения Арбитражного суда Свердловской области от 10.09.2020 по делу N А60-41304/2020 о принятии к производству искового заявления Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области к ООО "Энергоремстройкомплект" о приостановлении деятельности застройщика, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

Заинтересованное лицо явку представителей в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 2 статьи 200 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Протокольным определением от 16.11.2020 суд в соответствии с положениями статьи 163 АПК РФ объявил перерыв в судебном заседании до 15 час. 15 мин. 18.11.2020.

После перерыва судебное разбирательство продолжено в том же составе суда при той же явке сторон.

После перерыва представитель заявителя поддержал ранее заявленные ходатайства.

Указанные ходатайства рассмотрены судом по правилам статьи 159 АПК РФ, удовлетворены частично.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать (часть 2 статьи 82 АПК РФ).

Согласно положениям Перечня родов (видов) судебных экспертиз, выполняемых в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России, и Перечня экспертных специальностей, по которым представляется право самостоятельного производства судебных экспертиз в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России, утвержденного приказом Минюста России от 27.12.2012 N 237, строительно-техническая экспертиза представляет собой исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе с целью определения их стоимости.

Фактическое состояние объекта капитального строительства, названного выше, предметом спора в рамках настоящего дела не является.

По смыслу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяется судом. Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Рассмотрев ходатайство заявителя о проведении экспертизы, суд апелляционной инстанции соглашается с аналогичными выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для его удовлетворения, поскольку считает, что проведение судебной экспертизы по поставленному заявителем вопросу при сложившихся обстоятельствах нецелесообразно, учитывая характер спора, представленные доказательства и доводы сторон, рассмотрение настоящего дела возможно без назначения экспертизы.

Более того, доказательств перечисления денежных средств на депозит суда апелляционной инстанции либо согласия экспертной организации на проведение экспертизы в отсутствие денежных средств заявителем не представлено.

При этом суд разъясняет заявителю, что представленные с апелляционной жалобой копии платежных поручений от 10.07.2020 свидетельствуют о перечислении денежных средств по экспертизе на депозитный счет Арбитражного суда Свердловской области, соответственные процессуальные действия по возврату денежных средств должны быть произведены заявителем в адрес суда, на депозите которого находятся денежные средства.

Ходатайство заявителя о проведении по делу судебной экспертизы отклонено.

Ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств судом удовлетворено.

Согласно разъяснениям Высшего арбитражного Суда Российской Федерации содержащимся в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Мотивированное принятие дополнительных доказательств арбитражным судом апелляционной инстанции в случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, а также, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, не может служить основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции; в то же время немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

Учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение представленных заявителем в суд апелляционной инстанции документов может привести к принятию необоснованного судебного акта суд апелляционной инстанции в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ, приобщил представленные заявителем документы (копии заявления Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области от 14.08.2020 о приостановлении деятельности застройщика; копии определения Арбитражного суда Свердловской области от 10.09.2020 по делу N А60-41304/2020 о принятии к производству искового заявления Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области к ООО "Энергоремстройкомплект" о приостановлении деятельности застройщика, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства) к материалам дела в качестве наличия доказательств нарушенных прав заявителя по делу.

При этом процессуальных нарушений прав заинтересованного лица приобщением дополнительных доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО "Энергоремстройкомплект" (застройщик) осуществляет строительство "Здание для размещения гостиницы с крышной газовой котельной, со встроенной закрытой автостоянкой (N 1 по ПЗУ) и трансформаторная подстанция (N 2 по ПЗУ)" в г. Екатеринбурге, ул. Бажова, д. 166, на основании разрешения на строительство N RU 66302000-825-2017, выданного Министерством строительства и развития инфраструктуры Свердловской области 13.11.2017. Срок действия разрешения продлен до 01.01.2021.

13.09.2019 застройщик обратился в Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области) с заявлением о выдаче заключения о степени готовности объекта и возможности заключения договоров участия в долевом строительстве без использования счетов, предусмотренных статьей 15.4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", которое было отозвано последним 30.09.2019.

27.09.2019 в Департамент поступило повторное заявление застройщика о выдаче заключения.

23.10.2019 Департамент отказал заявителю в выдаче заключения о степени готовности (N  29-12-26/144), т.к. проект строительства не соответствует одновременно критериям, определяющим степень готовности многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (проекта строительства) и количество заключенных договоров участия в долевом строительстве, при условии соответствия которым застройщику предоставляется право на привлечение денежных средств участников долевого строительства без использования счетов, предусмотренных ст. 15.4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", по договорам участия в долевом строительстве, представленным на государственную регистрацию после 1 июля 2019 года, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.04.2019 N 480.

Департамент указал, что степень готовности проекта строительства - 19,8%,(менее 30%), степень готовности проекта строительства, рассчитанная исходя из размера фактически понесенных затрат на строительство - 15,57%, степень готовности проекта строительства, рассчитанная суммарно в соответствии с готовностью конструктивных элементов всех объектов недвижимости, указанных в разрешении на строительство - 24,05%.

Ссылаясь на то, что Департаментом в подтверждении осуществленного расчета степени готовности объекта отказано неправомерно, ООО "Энергоремстройкомплект" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным указанного отказа, а также обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Признав заявленные требования необоснованными, суд первой инстанции, не найдя оснований для признания оспариваемого отказа Департамента незаконным, отказал в их удовлетворении.

Заявитель по доводам жалобы настаивает на том, что решение подлежит отмене.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Материалы дела свидетельствуют о том, что ООО "Энергоремстройкомплект" выступает застройщиком в правоотношениях долевого строительства на основании положений Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ).

Частью 16 статьи 8 Федерального закона от 25.12.2018 N 478-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" установлено, что привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, связанное с возникновением у них права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, которые на момент привлечения таких денежных средств не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, допускается только с использованием счетов, предусмотренных статьей 15.4 Закона N 214-ФЗ (в редакции настоящего Федерального закона), по договорам участия в долевом строительстве, представленным на государственную регистрацию после 01.07.2019, в отношении многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (проекта строительства), если договоры участия в долевом строительстве с участниками долевого строительства таких объектов недвижимости заключались до 1 июля 2019 года, за исключением договоров участия в долевом строительстве, заключенных в отношении многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (проекта строительства), которые соответствуют установленным Правительством Российской Федерации критериям, определяющим степень готовности таких объектов и количество заключенных договоров участия в долевом строительстве.

Таким образом, право застройщика на привлечение долевых инвестиций с

01 июля 2019 года имеет застройщик, либо получивший в установленном законом порядке заключение о степени готовности объекта и возможности заключения договоров участия в долевом строительстве без использования счетов, предусмотренных ст. 15.4 (далее - заключение), либо с заключением договоров участия в долевом строительстве с привлечением средств на счета эскроу.

Методика определения соответствия многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (проекта строительства) указанным в настоящей части критериям, перечень документов, необходимых для определения соответствия таких объектов этим критериям, и период, в течение которого застройщик может направить в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющий государственный контроль (надзор) в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (далее - контролирующий орган), заявление о выдаче заключения о степени готовности объекта и возможности заключения договоров участия в долевом строительстве без использования счетов, предусмотренных статьей 15.4 Закона N 214-ФЗ (в редакции настоящего Федерального закона) (далее - заявление застройщика), устанавливаются Правительством Российской Федерации.

На основании заявления застройщика контролирующий орган выдает заключение о степени готовности объекта и возможности заключения договоров участия в долевом строительстве без использования счетов, предусмотренных статьей 15.4 Закона N 214-ФЗ (в редакции настоящего Федерального закона) (далее - заключение контролирующего органа о соответствии критериям), и размещает в информационной системе заявление застройщика, заключение контролирующего органа о соответствии критериям или отказ в выдаче заключения контролирующего органа о соответствии критериям не позднее трех рабочих дней со дня принятия соответствующего решения.

Во исполнение приведенного положения Закона Правительством Российской Федерации издано постановление от 22.04.2019 N 480 "О критериях, определяющих степень готовности многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (проекта строительства) и количество заключенных договоров участия в долевом строительстве, при условии соответствия которым застройщику предоставляется право на привлечение денежных средств участников долевого строительства без использования счетов, предусмотренных статьей 15.4 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", по договорам участия в долевом строительстве, представленным на государственную регистрацию после 01.07.2019" (далее - Постановление N 480).

Данным постановлением определены Критерии, определяющие степень готовности многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (проекта строительства) и количество заключенных договоров участия в долевом строительстве, при условии соответствия которым застройщику предоставляется право на привлечение денежных средств участников долевого строительства.

Так в п.1 раздела Критерий указано, что многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости либо несколько многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах одного разрешения на строительство (далее - проект строительства), возведение которых осуществляется с привлечением денежных средств участников долевого строительства без использования счетов, предусмотренных статьей 15.4 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", по договорам участия в долевом строительстве, представленным на государственную регистрацию после 1 июля 2019 г., должны одновременно соответствовать критериям, установленным настоящим документом в пунктах 2и 3 названного раздела.

Согласно п.2. количество заключенных договоров участия в долевом строительстве подтверждает реализацию участникам долевого строительства не менее 10 процентов общей площади жилых и нежилых помещений, машино-мест, в отношении которых могут быть заключены договоры участия в долевом строительстве, указанных в проектной декларации проекта строительства.

Согласно п.п. "а" п.3. Степень готовности проекта строительства составляет не менее 30 процентов.

Постановлением N 480 утвержден Перечень документов, представляемых застройщиком для определения соответствия многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (проекта строительства) критериям, определяющим степень готовности многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (проекта строительства) и количество заключенных договоров участия в долевом строительстве, при условии соответствия которым застройщику предоставляется право на привлечение денежных средств участников долевого строительства без использования счетов эскроу, предусмотренных статьей 15.4 Закона N 214-ФЗ, по договорам участия в долевом строительстве, представленным на государственную регистрацию после 01.07.2019.

В соответствии с указанным перечнем в целях получения заключения со стороны общества подлежал представлению следующий пакет документов (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 12.09.2019 N 1191):

1) заявление о выдаче заключения о степени готовности объекта и возможности заключения договоров участия в долевом строительстве без использования счетов, предусмотренных статьей 15.4 Закона N 214-ФЗ;

2) расчет степени готовности проекта строительства, рассчитанной исходя из размера фактически понесенных расходов на строительство;

3) расчет степени готовности проекта строительства, рассчитанной суммарно в соответствии с готовностью конструктивных элементов во всех объектах недвижимости, указанных в разрешении на строительство;

4) выписка из Единого государственного реестра недвижимости о зарегистрированных договорах участия в долевом строительстве;

5) ежеквартальная отчетность застройщика, сформированная не ранее чем за 15 дней до дня подачи заявления, указанного в пункте 1 перечня;

6) регистры бухгалтерского учета застройщика или выписки из них в отношении проекта строительства.

Постановлением N 480 утверждена также Методика определения соответствия многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (проекта строительства) критериям, определяющим степень готовности многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (проекта строительства) и количество заключенных договоров участия в долевом строительстве, при условии соответствия которым застройщику предоставляется право на привлечение денежных средств участников долевого строительства без использования счетов, предусмотренных статьей 15.4 Закона N 214-ФЗ, по договорам участия в долевом строительстве, представленным на государственную регистрацию после 01.07.2019 (далее - Методика).

Отказывая в выдаче заключения, Департамент исходил из несоответствия критерию, предусмотренному п. 3 Критерием, определяющих степень готовности проекта строительства - 19,8%,, то есть менее 30%, степень готовности проекта строительства, рассчитанная исходя из размера фактически понесенных затрат на строительство - 15,57%, степень готовности проекта строительства, рассчитанная суммарно в соответствии с готовностью конструктивных элементов всех объектов недвижимости, указанных в разрешении на строительство - 24,05%.

При этом нарушений критерия, предусмотренного п.2 названного документа, Департаментом не установлено.

В пунктах 2, 3, 4 Методики указаны формулы определения степени готовности проекта строительства (Сгп), степени готовности проекта строительства, рассчитанной исходя из размера фактически понесенных затрат на строительство (Сфз), степени готовности конструктивных элементов проекта строительства (Скэ).

Согласно пункту 2. Методики степень готовности проекта строительства (Сгп) рассчитывается по формуле (процентов):

где:

Сфз - степень готовности проекта строительства, рассчитанная исходя из размера фактически понесенных затрат на строительство;

Скэ - степень готовности проекта строительства, рассчитанная суммарно в соответствии с готовностью конструктивных элементов всех объектов недвижимости, указанных в разрешении на строительство (далее - степень готовности конструктивных элементов проекта строительства).

По пункту 3 Методики степень готовности проекта строительства, рассчитанная исходя из размера фактически понесенных затрат на строительство (Сфз), рассчитывается по формуле (процентов):

где:

размер фактически понесенных затрат - фактически понесенные застройщиком расходы, связанные со строительством объектов недвижимости, входящих в состав проекта строительства (далее - объекты недвижимости) (рублей), которые включают в себя расходы, понесенные застройщиком в связи со строительством объектов недвижимости в соответствии со статьей 18 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (с учетом особенностей, указанных в статье 8 Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", для застройщиков, получивших разрешение на строительство до 1 июля 2018 г.). Понесенные расходы подтверждаются данными регистров бухгалтерского учета застройщика, а также документами, указанными в пункте 1 статьи 18.2 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации";

планируемая стоимость строительства - планируемая стоимость строительства проекта строительства, указанная в проектной декларации (рублей).

Согласно пункту 4Методики степень готовности конструктивных элементов проекта строительства (Скэ) рассчитывается по формуле (процентов):

где:

i - номер конструктивного элемента по порядку;

n - общее количество конструктивных элементов в объекте недвижимости;

весi - значение удельного веса i-го конструктивного элемента в объекте недвижимости (процентов);

Сi - доля построенной части i-го конструктивного элемента (процентов).

Для расчета степени готовности конструктивных элементов в объекте недвижимости проекта строительства используется следующий перечень конструктивных элементов в объекте недвижимости:

устройство котлована (шпунтовое ограждение, земляные работы);

конструкции нулевого цикла (а также подземные этажи при их наличии);

конструкции надземной части здания;

сети инженерно-технического обеспечения (в том числе внутренние и наружные сети);

ограждающие конструкции здания;

внутренние инженерные системы и оборудование;

внутренние отделочные работы;

внутриплощадные сети;

внутренние перегородки и стены;

прочие работы.

Как следует из материалов дела, документы, подтверждающие произведенные обществом расчеты указанных степеней готовности были приложены к описи от 27.09.2019(л.д.39,том1). Степень готовности проекта как по фактически понесенным затратам-69%, так и исходя из конструктивных элементов-40% указаны в заявлении от 27.09.20129 и подтверждены представленными расчетами ( л.д.75,76-79,60-65, том1). Рассмотрев данные документы, суд апелляционной инстанции установил, что заявителем представлен расчет степени готовности конструктивных элементов(л.д.63). расчет степень готовности проекта по фактически понесенным затратам (л.д.65), а также отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, расчет нормативов на 30.06.2019, бухгалтерская справка от 30.06.2019 за 2 квартал, выписка из ЕГРН, то есть полный пакет документов. Необходимых для получения заключения. Выводы суда первой инстанции о непредставлении документов по запросу департамента не соответствуют материалам дела, поскольку факт непредставления документов не является основанием отказа в выдаче заключения.

Заявитель, в жалобе указывает, что отказ Департамента не мотивирован, поскольку документ не содержит разъяснений о порядке расчета степени готовности, доводов о причинах несогласия с расчетом заявителя, а результат расчета степени готовности, представленный в оспариваемом отказе, не соответствует действительности, не согласуется с расчетом степени готовности, указанном в документах заявителя (69% - степень готовности проекта исходя из готовности конструктивных элементов строящегося объекта, 40% - исходя из размера понесенных затрат).

Заявитель также указывает, что в расчете степени готовности объекта строительства, осуществленном Департаментом при выдаче обжалуемого отказа, имеется арифметическая ошибка (или опечатка) при исчислении Скэ - степени готовности проекта строительства, рассчитанная суммарно в соответствии с готовностью конструктивных элементов, а именно: в Акте Департамента от 21.10.2019 допущена арифметическая ошибка (или опечатка), выразившаяся в некорректном суммировании степеней готовности отдельных конструктивных элементов, а именно: в тексте Акта и в таблице указаны степени готовности, в сумме составляющие не 24,05, а 54,6575%.

К отзыву Департамента на заявление ООО Энергоремстройкомплект" приложены Акты от 21.10.2019 и от 23.10.2019, из которых с очевидностью следует, что Департаментом допущена существенная опечатка (арифметическая ошибка) при расчете степени готовности конструктивных элементов проекта строительства.

Так, в Акте Департамента от 21.10.2019, л. д. 52-53,том2) допущена арифметическая ошибка (опечатка), выразившаяся в некорректном суммировании степеней готовности отдельных конструктивных элементов, в результате чего итоговая степень готовности конструктивных элементов была определена в размере не 54,655 % (как верно), а 24,05 %

Эта же ошибка была скопирована в Акт Департамента от 23.10.2019 ( л.д. 54-60,том2), в котором была также некорректно рассчитана общая степень готовности - среднее арифметическое (19,8 %), поскольку исходя из размера степени готовности конструктивных элементов проекта (54,655 %), степень готовности проекта в целом составляет не менее 35,11 % (что больше необходимых 30 % для установления соответствия пункту 3 Критериев, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.04.2019 N 480.

После того, как заявитель обратил внимание на совершенную ошибку (опечатку) в возражениях от 06.07.2020 ( л. д. 135,том 2), Департаментом 31.07.2020 были представлены новые документы.

Департамент указал, что Акт от 21.10.2019 (с опечаткой) составлен специалистом Абрамовым, не обязанным это делать, в то же время, Департамент в судебное заседание 31.07.2020 в обоснование своего нового расчета представил Акт от 24.10.2019 (т. 3 л.д. 23-25), составленный тем же специалистом Абрамовым, с той же самой опечаткой, также Департаментом был представлен расчет ( л.д. 21,том3) без указания лица, который этот расчет осуществил, и без даты, из которого следовало, что Степень готовности конструктивных элементов спорного объекта составляет 24,05 %. Документ никем не подписан.

- Подлинный документ - это "Документ, сведения об авторе, времени и месте создания которого, содержащиеся в самом документе или выявленные иным путем, подтверждают достоверность его происхождения." (п. 20 п. 3.1 "Национального стандарта РФ ГОСТ Р 7.0.8-2013 "Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения" (утв. приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 17 октября 2013 г. N 1185-ст)).

Указанный документ, лежащий в основе незаконной позиции Департамента, не соответствует требованиям названного Национального стандарта.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев данный документ, установил, что данный расчет никем не подписан, не имеет даты составления, при этом неверен и по существу, поскольку составлен с нарушением формул, предусмотренными Методикой, утвержденной Постановлением Правительства РФ N 480.

В силу п. 5, 9, 11 Приказа Департамента от 27.05.2019 N 93-А ( л.д. 30,том3) для подтверждения расчета Начальником ответственного отдела должен определяться специалист, ответственный за подтверждение степени готовности; однако такой специалист не назначен, сам расчет составлен некорректно, а ответственное лицо установить невозможно.

Рассмотрев доводы заявителя о наличии арифметической ошибки, суд апелляционной инстанции установил, что Департамент, принимая в своих расчетах данные общества, указанные им в расчете степени готовности конструктивных элементов и расчете степени готовности по фактическим затратам, действительно неверно производит суммирование итоговых сумм степени готовности конструктивных элементов, тем самым неверно определяя степень готовности строительного объекта.

Данные выводы подтверждаются Заключением специалиста N 3/2020 о достоверности расчета степени готовности строительного объекта - многоэтажного здания гостиницы с крышной котельной со встроенной закрытой автостоянкой и трансформаторной подстанцией по адресу: г. Екатеринбург, ул. Бажова, 166 по состоянию на 31.08.2019, подготовленного И.В. Ярковой, инженером-строителем по специальности "Промышленное и гражданское строительство".(л.д.147-148.том2). данное заключение не сопорено документально ответчиком.

Наличие указанных арифметических и технических ошибок в представленных расчетах Департамента свидетельствует о неверном определении последним степени готовности строительного объекта, указанной в оспариваемом ненормативном правовом акте. Иного суду не доказано.

При этом, исходя из представленных заявителем расчетов, степень готовности проекта строительства - не менее 30 % (а именно 54,5 %).

Обжалуемый Отказ не содержит обоснований и расчетов установленной Департаментом степени готовности в размере (19,8 % - как среднего арифметического чисел: 15,57 % (степень готовности исходя из фактически понесенных затрат) и 24,05 % (степень готовности конструктивных элементов).

Таким образом, степень готовности проекта в соответствии с п. 2 Методики равна 35,11 %: (15,57 %+54,655 %)/2=35,11%.

Все документы представлены Застройщиком согласно форме, утвержденной Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 12.10.2018 N 656/пр "Об утверждении формы и порядка предоставления застройщиками в контролирующий орган отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в том числе об исполнении примерных графиков реализации проектов строительства и своих обязательств по договорам, сводной накопительной ведомости проекта строительства", соответствующий вывод суд о том, что расчет степени готовности производился застройщиком в нарушение пункта 4 Методики не основан на материалах дела.

Следовательно, проект строительства, расположенный в г. Екатеринбург, ул. Бажова, 166, соответствует в полной мере признаку, предусмотренному п. 3 Критериев, утвержденных Постановлением N 480.

Также суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции от том, что оспариваемый отказ Департамента не влияет на права общества с учетом дополнительных доказательств, приобщенных судом апелляционной инстанции к материалам дела, в том числе инициированный Департаментом в рамках арбитражного дела N А60-41304/2020 иск о приостановлении деятельности застройщика, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценив фактические обстоятельства дела по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае имеются предусмотренные статьей 201 АПК РФ основания для признания оспариваемого отказа Департамента в выдаче заключения о степени готовности объекта и возможности заключения договоров участия в долевом строительстве от 23.10.2019 N 29 -12- 26/144 незаконным.

При установленных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

В силу положений статьи 110 АПК РФ судебные расходы заявителя в виде госпошлин по заявлению и апелляционной жалобе подлежат отнесению на заинтересованное лицо.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 августа 2020 года по делу N А60-2608/2020 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным отказ Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области от 23.10.2019 N 29-12-26/144 в выдаче заключения о степени готовности объекта и возможности заключения договоров участия в долевом строительстве как не соответствующий положениям Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ и обязать Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Энергоремстройкомплект".

Взыскать с Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (ИНН 6670169564, ОГРН 1076670011131) в пользу ООО "Энергоремстройкомплект" (ИНН 6658095683, ОГРН 1036604384695) судебные расходы в виде госпошлин по заявлению и апелляционной жалобе в сумме 4 500 (Четыре тысячи пятьсот) руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.В.Борзенкова

Судьи

В.Г. Голубцов Е.М. Трефилова