Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2020 г. N 09АП-58439/20 по делу N А40-42765/2020

г. Москва

19 ноября 2020 г.

Дело N А40-42765/20

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г.Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2020

по делу N А40-42765/20

по заявлению ПАО "Транснефть"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ООО "ТЭА"

о признании недействительными решение и предписание

в присутствии:

от заявителя:	Курилов С.А. по дов. от 05.12.2019;
от заинтересованного лица:	Михалёва Н.А. по дов. от 16.07.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Транснефть" (далее- заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания УФАС по г. Москве от 21.01.2020 по делу N 077/07/00-401/2020.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.08.2020 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, УФАС по г. Москве подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, считая незаконным и необоснованным.

От заявителя поступил отзыв и письменные пояснения.

От третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии его представителя, в связи с чем, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить и принять новый судебный акт.

Представитель общества поддержал решение суда, в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, не усматривает законных оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, ПАО "Транснефть" являлось организатором конкурса в электронной форме, участниками которого могли быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, по лоту N 0001-202-К-05-02201-2020 "Электротехническая продукция" (далее - Закупка).

Заказчиками Закупки являлись 13 организаций системы "Транснефть" (далее- Заказчики), сведения о которых указаны в извещении об осуществлении закупки, размещенном в ЕИС.

Заявки на участие в Закупке поступили от 5 участников.

Протоколом от 11.12.2019 N 0001-202-К-05-02201-2020/И по указанному лоту подведены итоги Закупки, в соответствии с которыми победителем признан Участник N7970 - ООО "ТЭА".

При этом, в связи с выявленной ошибкой в расчете оценки квалификационно-технической части заявки участника N 4897 (при первоначальном расчете ошибочно учтены сведения о наличии у этого участника неудовлетворенной претензии от 21.05.2019 NТУР-21-10-15-482- указанные претензионные требования были удовлетворены участником закупки 31.05.2019) на основании пункта 3.29 Положения о закупке товаров, работ, услуг ПАО "Транснефть" конкурсной комиссией принято решение о внесении изменений в итоговый протокол.

Протоколом от 17.12.2019 N 0001-202-К-05-02201-2020/И (Изменение N 1) в результате корректного пересчета баллов победителем закупки признан участник N 4897- ООО "Резерв-Электро 21 век".

ООО "ТЭА", полагая, что при проведении Закупки были нарушены положения частей 1, 6, 10 статьи 3, пункта 4 части 13, пункта 5 части 14 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее -Закон о закупках), обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве с соответствующей жалобой.

По результатам рассмотрения жалобы Антимонопольным органом вынесено решение от 21.01.2020 по делу N 077/07/00-401/2020, в соответствии с которым жалоба ООО "ТЭА" признана обоснованной, ПАО "Транснефть" признано нарушившим требования пунктов 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, пункта 4 части 13 статьи 3.2 Закона о закупках.

Также в решении Антимонопольного органа от 21.01.2020 указано о выдаче заказчику обязательного для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений в отношении договоров, заключенных заказчиком 30.12.2019, в отношении договоров, заключенных 31.12.2019, принято решение предписание не выдавать.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы заявителя, последний обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Вопреки доводам жалобы суд первой инстанции принял правильное по существу решение. Законных оснований для его отмены коллегия не усматривает.

При этом, коллегия считает необходимым отметить следующее.

Требования информационной открытости закупки применительно к содержанию итогового протокола в части оценки заявок определены в части 14 статьи 3.2 Закона о закупках, а не пункта 4 части 13 статьи 3.2 Закона о Закупках, как полагает антимонопольный орган.

Таким образом, Законом о закупках не установлено обязанности по отражению в итоговом протоколе детального обоснования причин присвоения баллов, с описыванием хода соответствующих расчетов.

В силу пункта 6 части 14 статьи 3.2 Закона о закупках в итоговом протоколе подлежит отражению исключительно результат оценки- количество присвоенных баллов по каждому из предусмотренных критериев.

Как верно установлено судом первой инстанции, ПАО "Транснефть" разработан и в составе документации о Закупке размещен файл "Порядок и критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке на поставку товаров" (далее- Порядок оценки).

Указанным Порядком оценки предусмотрено, что оценка заявок участников осуществляется по двум критериям:

- оценка коммерческой части заявки;

- оценка квалификационно-технической части заявки.

Информация о результатах оценки каждого из этих критериев с указанием количества присвоенных баллов в отношении заявки каждого участника закупки отражена обществом в итоговом протоколе Закупки, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ПАО "Транснефть" не допущено нарушение требований пункта 6 части 14 статьи 3.2 Закона о закупках.

При этом, указание антимонопольным органом в решении от 21.01.2020 на нарушение ПАО "Транснефть" требований пункта 4 части 13 статьи 3.2 Закона о закупках, является ошибочным, поскольку часть 13 ст. 3.2 Закона о закупках определяет общие требования к протоколам, составляемым в ходе осуществления конкурентной закупки (по результатам этапа конкурентной закупки), в то время, как в рассматриваемом случае претензии антимонопольного органа касались содержания итогового протокола Закупки, требования к содержанию которого, изложены в части 14 статьи 13.2 Закона о закупках, которая является специальной нормой по отношению к норме, установленной в части 13 статьи 3.2 Закона о закупках, что обуславливает приоритетность ее применения.

Отклоняя довод антимонопольным органом о нарушении ПАО "Транснефть" общего принципа информационной открытости, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках, суд первой инстанции верно руководствовался разъяснениями, содержащимися в пункте 5 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, согласно которым информационное обеспечение закупки предусматривает необходимость предоставления доступа к документации о закупке, содержащей с достаточной степенью детализации порядок и критерии оценки, сопоставления заявок. При этом, если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваиваемых баллов должно быть установлено их взаимное соотношение: определенное количество присваиваемых баллов должно соответствовать определенному показателю, возможное количественное изменение показателя оценки должно изменять количество присваиваемых баллов в соответствии с интервалами их изменений или используемой формулой.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке, в числе прочего, должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В соответствии с требованиями Закона о закупках, в составе документации о Закупке ПАО "Транснефть", как указывалось выше, размещен файл "Порядок и критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке на поставку товаров", содержащий исчерпывающие сведения о порядке и основаниях оценки заявок участников Закупки. Опубликованный Порядок оценки составлен таким образом, что любой участник Закупки способен самостоятельно рассчитать количество баллов, которое будет присвоено его заявке, исходя из документов и сведений, представляемых в составе заявки такого участника.

Так, в приложении к Порядку оценки приведены как сами листы оценки со всеми формулами и значениями постоянных величин, так и соответствующий источник информации (переменной величины) для оценки.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ПАО "Транснефть" не было допущено нарушение принципа информационной открытости закупки, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также указал на то, что считает не соответствующим положениям части 14 статьи 3.2. Закона о закупках требование Антимонопольного органа по раскрытию ПАО "Транснефть" в итоговом протоколе Закупки информации, обязанность по раскрытию которой, Закон о закупках не предусматривает.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, числе прочего, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Нарушение указанных принципов, по мнению Антимонопольного органа, выразилось в неправомерной оценке коллективной заявки ООО "ТЭА" и ООО "Парус электро" по фактору оценки 2.5 "Надежность и репутация участников закупки", в котором учитываются данные о наличии и объеме неудовлетворенных претензионных требований участника Закупки.

Как следует из материалов дела и подтверждается Московским УФАС России в апелляционной жалобе, на заседание Антимонопольного органа по рассмотрению жалобы ООО "ТЭА", ПАО "Транснефть" представило сведения о наличии на дату проведения оценки у 000 "ТЭА" 4 (четырех) неудовлетворенных претензий от АО "Транснефть- Центральная Сибирь".

В материалы дела были переданы копии указанных претензий и доказательства их направления в адрес 000 "ТЭА" с подтверждением вручения адресату.

Именно наличие этих претензий учитывалось ПАО "Транснефть" при оценке заявок участников, что соответствует требованиям документации о закупке.

Однако, Московское УФАС России, на основании представленного 000 "ТЭА" только в антимонопольный орган письма АО "Транснефть - Центральная Сибирь" от 30.10.2017 N ТЦС-37-26/15803, в решении от 21.01.2020 сделало вывод о том, что две из указанных претензий были удовлетворены за счет обеспечительного платежа по договору В-12/2/17/ТЦС-1161/37-16 от 12.12.2016, в связи с чем, и пришло к выводу о нарушении ПАО "Транснефть" при оценке заявок участников принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Отклоняя данный довод, коллегия указывает, что антимонопольным органом не учтено следующее.

При проведении торгов в соответствии с Законом о закупках установлено правило, в соответствии с которым договор не может быть заключен ранее чем через 10 дней с момента публикации итогового протокола в ЕИС (часть 15 статьи 3.2 Закона), поскольку в течение этого временного промежутка можно устранить недостатки проведенной Закупки, в том числе, недостатки, связанные с правильностью подсчета баллов участников закупки.

Между тем, ООО "ТЭА" при подведении итоговом закупки, а также в течение предусмотренного частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках 10-ти дневного срока с момента размещения в ЕИС итогового протокола Закупки (19.12.2019) и до момента заключения заказчиками закупки договоров с победителем закупки не представило в ПАО "Транснефть" информацию о несогласии с итоговым протоколом, в связи с чем у конкурсной комиссии отсутствовали основания для перерасчета баллов этого участника закупки, а, следовательно, ПАО "Транснефть" не были при оценки заявок нарушены принципы равноправия справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Сведения об удовлетворении 2-х из 4-х претензий были представлены 000 "ТЭА" только на заседание Антимонопольного органа, то есть гораздо позднее подведения итогов закупки и заключения договоров.

С учетом изложенного, разрешая настоящий спор суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии в действиях ПАО "Транснефть" нарушений принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Кроме того, судом верно установлено, что в действиях ПАО "Транснефть" отсутствует нарушение части 15 статьи 3.2 Закона о закупках.

Вменяя ПАО "Транснефть" нарушение данной нормы, Антимонопольный орган указал на то, что часть договоров по итогам Закупки заключены с нарушением установленного срока их заключения, а именно на десятый день со дня публикации итогового протокола Закупки в ЕИС.

Между тем, исходя из положений части 1 статьи 1, статьи 4.1 Закона о закупках договор по результатам закупки заключает заказчик этой закупки, то есть лицо для своевременного и полного удовлетворения нужд которого проводится закупка.

ПАО "Транснефть" в рассматриваемом случае не является заказчиком Закупки, перечень из 13 организаций, выступавших заказчиками по Закупке, указан в Извещении об осуществлении.

В этой связи, поскольку ПАО "Транснефть" не является заказчиком Закупки, а, соответственно, не могло и не заключало по результатам Закупки договоры, вывод Антимонопольного органа о том, что ПАО "Транснефть" допущено нарушение требования части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, о порядке заключения договоров, правомерно признан судом первой инстанции необоснованным.

Помимо этого, делая вывод о недействительности решения УФАС в части вменения ПАО "Транснефть" рассматриваемого нарушения законодательства о закупках, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание факт выхода Антимонопольного органа за пределы доводов жалобы, что является недопустимым в силу требований части 13 статьи 3 Закона о закупках.

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, Верховный суд РФ указал на то, что "антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб".

Таким образом, Антимонопольный орган не вправе был расширять предмет рассмотрения и выходить за пределами доводов жалобы. В рассматриваемом случае Антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий при рассмотрении жалобы ООО "ТЭА" и вынесении оспариваемого решения, что само по себя является основанием для признания такого решения антимонопольного органа и выданного на его основании предписания недействительными.

Разрешая спор, суд первой инстанции принял во внимание наличие самостоятельного основания для признания недействительным предписания Московского УФАС России от 21.01.2020 по делу N 077/07/00-401/2020.

Как установлено самим Антимонопольным органом, 31.12.2019 на основании итогового протокола Заказчиками были заключены договоры.

В пункте 3 резолютивной части решения Антимонопольным органом от 21.01.2020 было указано выдать заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений в отношении договоров, заключенных заказчиком 30.12.2019 (то есть заключенных с нарушением требований части 15 статьи 3.2 Закона о закупках), в отношении договоров, заключенных 31.12.2019 предписание не выдавать, что очевидно продиктовано именно вышеуказанной логикой законодателя.

В то же время, из текста выданного Антимонопольным органом предписания от 21.01.2020 по делу N 077/07/00-401/2020 следует, что на ПАО "Транснефть" возложена обязанность отменить итоговый протокол Закупки полностью, в том числе в части, касающейся договоров, заключенных 31.12.2019, что противоречит вышеуказанным положениям действующего законодательства и свидетельствует о незаконности предписания.

При этом, исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта, который исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Следовательно, предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о закупках. При этом решение вопроса о выдаче предписания предполагает не только формальную констатацию факта несоблюдения тех или иных норм, но и определение им конкретного способа восстановления нарушенного права, возможности его реализации исходя из фактических обстоятельств дела.

Предписание Антимонопольного органа с учетом пункта 3 резолютивной части решения Антимонопольного органа от 21.01.2020 в отношении договоров, заключенных 30.12.2019, является неисполнимым в силу следующего.

Проводимая Закупка является совместной однолотовой закупкой, по результатам которой выбирается один единственный победитель из числа участников Закупки, подавших заявки на весь единый и неделимый лот. При этом победитель Закупки заключает отдельный договор с каждым из заказчиков. Основанием для заключения всех договоров по итогам закупки является протокол от 17.12.2019 N 0001-202-К-05-02201-2020/И (Изменение N1).

Таким образом, исполнение предписания Антимонопольного органа об отмене итогового протокола и о продолжении проведения Закупки только в отношении части заказчиков означает, что должен быть отменен протокол, на основании которого уже были заключены договоры от 31.12.2019, что, как указывалось выше, недопустимо.

При этом заявки участников Закупки были поданы в отношении всего объема продукции по предмету Закупки, что исключает возможность повторного их рассмотрения без внесения соответствующих изменений в заявки.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что предписание Антимонопольного органа от 21.01.2020 заведомо неисполнимо, что является самостоятельным основанием для признания его недействительным.

Следовательно, выводы УФАС по г.Москве, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

Поскольку судом обоснованно указано на незаконность решения ФАС, оспариваемое предписание, выданное с целью устранения выявленных нарушений, в действительности отсутствующих в действиях заказчика, также является незаконным.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2020 по делу N А40-42765/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова