Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2020 г. N 07АП-9552/20 по делу N А45-584/2020

город Томск

23 ноября 2020 г.

Дело N А45-584/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Бородулиной И.И.,
		Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абросимовой Н.Э., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (N 07АП-9552/20), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.08.2020 по делу N А45-584/2020 по заявлению Государственного казенного учреждения Новосибирской области "Управление контрактной системы" о признании пункта 2 решения от 16.10.2019 г. N 054/06/14-2017/2019 и пункта 1 предписания от 16.10.2019 г. N 054/06/14-2017/2019 недействительными, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, при участии третьих лиц: Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Новосибирской области "Городская инфекционная клиническая больница N 1" и общества с ограниченной ответственностью "Гарвей",

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Димитрова А.В., представитель по доверенности от 09.01.2020, паспорт;

от заинтересованного лица: Травкин С.С., представитель по доверенности;

от третьих лиц: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение Новосибирской области "Управление контрактной системы" (ОГРН: 1125476138193) (далее по тексту - ГКУ НСО "УКСис", заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании пункта 2 решения от 16.10.2019 г. N 054/06/14- 2017/2019 и пункта 1 предписания от 16.10.2019 г. N 054/06/14-2017/2019 недействительными, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: 1035401913568) (далее по тексту - антимонопольный орган, УФАС по НСО). К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечено Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Новосибирской области "Городская инфекционная клиническая больница N 1" (ОГРН: 1025402452844), на стороне заинтересованного лица - ООО "Гарвей" (ОГРН: 1147746794590).

Решением суда от 25.08.2020 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда, в заявленных требованиях отказать. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств.

Заявитель в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 АПК РФ, представитель в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы отклонил, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От третьих лиц, в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа довод апелляционной жалобы поддержал, по основаниям, изложенным в жалобе.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ГКУ НСО "УКСис" является учреждением, на которое возложены полномочия по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для нужд заказчиков Новосибирской области (в соответствии с постановлением Правительства Новосибирской области от 30 декабря 2013 г. N 596-п "О возложении полномочий на государственное казенное учреждение Новосибирской области "Управление контрактной системы".

ГКУ НСО "УКСис" в рамках своей компетенции осуществляло для нужд министерства региональной политики Новосибирской области закупку на поставку набора базового для внутривенных вливаний (N извещения 0851200000619006108).

При осуществлении данной закупки от участника ООО "Гарвей" в Новосибирское УФ АС России поступила жалоба на действия комиссии ГКУ НСО "УКСис".

Решением УФАС по НСО от 16.10.2019 г. N 054/06/14-2017/2019, жалоба ООО "Гарвей" на действия единой комиссии уполномоченного учреждения государственного казенного учреждения Новосибирской области "Управление контрактной системы" и заказчика - государственного бюджетного учреждения здравоохранения Новосибирской области "Городская инфекционная клиническая больница N 1" при проведении электронного аукциона на поставку набора базового для внутривенных вливаний (извещение N 0851200000619006108) признана обоснованной; уполномоченное учреждение признано нарушившим требования ст. 14, ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; заказчику, уполномоченному учреждению, аукционной комиссии выдано предписание об устранении нарушений законодательства контрактной системе в сфере закупок; материалы переданы ответственному должностному лицу Новосибирского УФАС России для рассмотрения вопроса о привлечении виновных должностных лиц к административной ответственности.

На основании данного Решения выдано Предписание Новосибирского УФАС России от 16.10.2019 N 054/06/14-2017/2019.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, вынесенным по его итогам предписанием, обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции суд исходил из их обоснованности. Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые действия (бездействия) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Для признания незаконными действий (бездействия) государственного органа, исходя из содержания части 2 статьи 201 АПК РФ, необходимо установление факта такого действия (бездействия), то есть совершения (не совершение) соответствующим органом определенных действий при наличии обязанности их совершить в силу закона, противоправности, то есть несоответствия такого действия (бездействия) закону или иному ненормативному акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.2015 N 102 утвержден перечень отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 1 Постановления Правительства РФ N 102 утверждены два перечня медицинских изделий, для допуска которых установлены ограничения и условия допуска: - перечень отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень N 1); - перечень медицинских изделий одноразового применения (использования) из поливинилхлоридных пластиков, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень N 2).

В соответствии с примечанием к Перечню N 2 при применении настоящего перечня следует руководствоваться кодом в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2), и (или) кодом вида медицинского изделия в соответствии с номенклатурной классификацией медицинских изделий, утвержденной приказом Минздрава России, и (или) наименованием вида медицинского изделия, и (или) классификационными признаками вида медицинского изделия (при наличии).

Постановлением N 102 кроме Перечня N 2 утвержден Перечень N1 "перечень отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" к которому также имеется примечание из которого следует, что: "При применении настоящего перечня следует руководствоваться как кодом в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2), так и наименованием вида медицинского изделия", то есть применяется совокупность условий.

Применяя законодательство по аналогии, заявитель считал, что при установлении ограничения допуска для целей осуществления закупок необходимо наличие всех условий, указанный в приложении, поскольку в Перечень N 2 входят конкретные коды ОКПД2, то есть конкретные виды медицинских изделий, и только в случае закупки таких медицинских изделий заказчик обязан применять Постановление N 102, из чего следует, что должны быть соблюдены три основания, указанных в примечании к Приложению N2 : кода ОКПД2, кода вида медицинского изделия (который определен в Постановлении N 102) и наименования вида медицинского изделия, а также классификационного признака (при его наличии).

Согласно извещению о проведении данного электронного аукциона объект закупки состоит из 2 позиций: 1) набор базовый, для внутривенных вливаний. Диаметр инъекционной иглы: не менее 0,3 мм и не более 0,8 мм. Длина соединительной трубки: более 1300 мм и не более 1800 мм. Регулятор тока жидкости: роликовый. Трансфузионная игла: металлическая. Код позиции КТРУ "32.50.50.000- 00232". 2) набор базовый, для внутривенных вливаний. Диаметр инъекционной иглы: не менее 0,3 мм и не более 0.8 мм. Длина соединительной трубки: более 1300 мм и не более 1800 мм. Регулятор тока жидкости: роликовый. Трансфузионная игла: полимерная. Код позиции КТРУ "32.50.50.000-00234".

Пункт 1 Перечня N 2 содержит наименование медицинского изделия одноразового применения (использования) из поливинилхлоридных пластиков с кодом ОКГ1Д2 "32.50.13.190", кодом вида медицинского изделия "136330", наименованием вида медицинского изделия "Набор базовый для внутривенных вливаний" и классификационными признаками вида медицинского изделия (выписка): "устройства (системы) для переливания крови, кровезаменителей и инфузионных растворов, в том числе, с микрофильтром, для безопасного переливания пациенту крови и ее компонентов, кровезаменителей и инфузионных растворов из полимерных и стеклянных емкостей".

Таким образом, как верно установлено судом, для наборов базовых для внутривенных вливаний из поливинилхлоридного пластика законодательно определен код ОКПД2 "32.50.13.190".

Согласно реестровой записи код позиции КТРУ "32.50.50.000-00232" включает коды ОКПД2: 32.50.50.000, 32.50.13.190, 32.50.13.110, имеет номенклатурную классификацию медицинских изделий по видам со значением классификатора "136330", наименование товара: "Набор базовый для внутривенных вливаний".

Согласно описанию объекта закупки наименование объекта закупки аналогичное указанному в извещении, классификационные признаки: Набор стерильных устройств, предназначенных для проведения жидкости из контейнера для внутривенной жидкости к венозной системе пациента. Он обычно включает в себя набор трубок, коннекторы, камеры, зажимы и иглы или порты для инъекций. Он обычно используется для гравитационного внутривенного введения. Устройство одноразового использования.

Кроме того, имеется КТРУ "32.50.13.190-00007042" дата начала обязательного применения позиции каталога - 01.07.2019. Набор базовый для внутривенных вливаний. Значение классификатора "136330", описание: Набор стерильных устройств, предназначенных для проведения жидкости из контейнера для внутривенной жидкости к венозной системе пациента. Он обычно включает в себя набор трубок, коннекторы, камеры, зажимы и иглы или порты для инъекций. Он обычно используется для гравитационною внутривенного введения. Устройство одноразового использования.

Согласно части 6 статьи 23 Закона N 44-ФЗ порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Закупаемая продукция выбрана из КТРУ с кодом 32.50.50.00-00232, код ОКПД2 соответственно: 32.50.50.000.

Основанием применения/неприменения Постановления N 102 являются его квалификационные признаки, при этом квалификационный признак, обязательный для всех включенных в Перечень N 2 медицинских изделий, следует из названия самого Перечня N 2: материал изготовления. Из описания объекта закупки следует, что наборы базовые для внутривенных вливаний, которые необходимы заказчику, включают в себя не только изделия из поливинилхлоридного пластика, но и изделия из металла, как например трансфузионную иглу - металлическую, инъекционные иглы.

Согласно Приложению N 2 Постановления N 102 к классификационным признакам медицинского изделия 136330 "набор базовый для внутривенных вливаний" относятся устройства (системы) для переливания крови, кровезаменителей и инфузионных растворов, в том числе с микрофильтром, для безопасного переливания пациенту крови и ее компонентов, кровезаменителей и инфузионных растворов из полимерных и стеклянных емкостей.

Таким образом, коллегия суда апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что набор базовый для внутривенных вливаний, закупаемый заказчиком и указанный в описании объекта закупки, не соответствует по квалификационным признакам набору базовому для внутривенных вливаний, указанному в Приложении N 2 Постановления N 102.

Исходя из совокупности вышеуказанных условий, ограничения, предусмотренные Постановлением N 102, установлены быть не могут, поскольку предметом закупки являются медицинские изделия, состоящие не только из поливинилхлоридных пластиков, но из других материалов, не попадающих под вышеуказанные ограничения.

Из материалов дела следует, что заказчик в описании объекта закупки не устанавливал требований к материалу, из которого должен быть изготовлен поставляемый товар.

В документации был установлен Код по ОКПД232.50.50.000: Изделия медицинские, в том числе хирургические, прочие. По КТРУ установлен код позиции N 32.50.50.000-00232 "Набор базовый для внутривенных вливаний".

Соответственно установление в документации кода ОКПД2 32.50.50.000 и кода КТРУ по позиции N 32.50.50.000-00232 не предполагают закупку медицинских изделий из поливинилхлоридных пластиков.

Отклоняя позицию УФАС по НСО о том, что в случае если медицинское изделие не полностью состоит из ПВХ, то это не является основанием для не установления ограничений согласно Постановлению Правительства N 102, поскольку данный нормативный акт подобных исключений не содержит, суд обоснованно руководствовался следующим.

В пункте 1 Постановления Правительства N 102 установлен перечень медицинских изделий одноразового применения (использования) из поливинилхлоридных пластиков, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - перечень N 2).

Таким образом, ограничения, предусмотренные Постановлением Правительства N 102, распространяются только на медицинские изделия, указанные в Приложении 2 и полностью состоящие из поливинилхлоридных пластиков (ПВХ).

При применении перечня N 2 Постановления Правительства N 102 необходимо было руководствоваться кодом ОКПД2 32.50.50.000: Изделия медицинские, в том числе хирургические, прочие.

Вместе с тем, Приказом Росстандарта от 29.12.2018 N 1190-ст) (ред. от 27.12.2019) было утверждено "Изменение 33/2018 ОКПД 2 Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности ОК 034- 2014 (КПЕС 2008)" согласно которому из общероссийского классификатора ОКПД 2 позиция с кодом 32.50.50.000 была исключена ( аннулирована). Вместо кода ОКПД2 32.50.50.000 был введен новый код ОКПД2 32.50.50.190 Изделия медицинские, в том числе хирургические, прочие, не включенные в другие группировки. Изменение 33/2018 ОКПД 2 Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008)" было введено с правом досрочного применения в правоотношениях, возникших с 1 января 2019 года.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, данный документ распространяется на отношения, возникшие до его введения. При этом, извещение по рассматриваемой закупке было опубликовано на сайте единой информационной системы 01.11.2019, то есть после 01.01 2019. Следовательно, кодам КТРУ 32.50.50.000-00232 и 32.50.50.000-00234, установленным заказчиком при описании товара, соответствует единственный код ОКПД2 32.50.50.190, который не включен в Перечень N 2 Постановления Правительства N 102, а также не включен в перечень кодов, указанных в справочной информации, на которую ссылается Новосибирское УФАС России.

Поскольку уполномоченное учреждение разрабатывает документацию исходя из кодов КТРУ и ОКПД2, установленных заказчиком при описании товара, то основания для установления ограничений, предусмотренных приложением N 2 Постановления Правительства N 102, отсутствовали.

Постановлением N 102 также установлено, что при применении Перечня следует руководствоваться кодом в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2), и (или) кодом вида медицинского изделия в соответствии с номенклатурной классификацией медицинских изделий, утвержденной приказом Минздрава России, и (или) наименованием вида медицинского изделия, и (или) классификационными признаками вида медицинского изделия (при наличии).

Следовательно, определить какой код вида медицинского изделия в соответствии с номенклатурной классификацией медицинских изделий, утвержденной приказом Минздрава России, может только заказчик, для нужд которого осуществляется определение поставщика. В связи с чем, определить код вида медицинского изделия, согласно номенклатурной классификации, не представлялось возможным. Заказчиком такой код в описании объекта закупки также не устанавливался.

Кроме того, судом первой инстанции также верно отмечено отсутствие основного классификационного признака, который следует из самого наименовании перечня N 2 к Постановлению Правительства N102, а именно, условие, согласно которому медицинские изделия одноразового применения (использования) должны быть изготовлены из поливинилхлоридных пластиков, тогда как заказчик не устанавливал в описании объекта закупки требований к материалу медицинского изделия, как и не устанавливал, что закупаемому товару соответствует код вида медицинского изделия - 136330, что свидетельствует о том, что он не нуждался в поставке медицинских изделий исключительно из поливинилхлоридных пластиков.

Таким образом, коллегия соглашается, что в рассматриваемом случае отсутствовали условия, при которых применяется Приложение N 2 к Постановлению Правительства N 102.

Кроме того согласно оспариваемому предписанию уполномоченному органу предписано внести изменения в документацию об электронном аукционе в соответствии с решением от 16.10.2019 N 054/06/14-2017/2019, а именно, установить при проведении данной закупки ограничения и условия допуска отдельных видов медицинских изделий в соответствии с Перечнем N 2 Постановления Правительства РФ от 05.02.20015 N 102.

Данное предписание на момент рассмотрения спора по существу является не исполнимым так как, как указывалось выше Приказом Росстандарта от 29.12.2018 N 1190-ст) (ред. от 27.12.2019) было утверждено "Изменение 33/2018 ОКПД 2 Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008)" согласно которому из общероссийского классификатора ОКПД 2 позиция с кодом 32.50.50.000 была исключена ( аннулирована). Вместо кода ОКПД2 32.50.50.000 был введен новый код ОКПД2 32.50.50.190, который не включен в Перечень N2 Постановления Правительства N102, а также не включен в перечень кодов, указанных в справочной информации, на которую ссылается Новосибирское УФАС России. В связи с чем, установление ограничений по данному коду на сегодняшний момент является неправомерным.

Ссылки УФАС по НСО на то, что изменения 33/2018 в ОКПД2 до настоящего времени не введены в действие, несостоятельны, поскольку дата введения в действие Изменения 33/2018 ОКПД 2 перенесена на 01.01.2021 с правом досрочного применения в правоотношениях, возникших с 01.01.2019.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

С позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.08.2020 по делу N А45-584/2020, оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

И.И. Бородулина С.Н. Хайкина