Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2020 г. N 05АП-5800/20 по делу N А59-2164/2020

г. Владивосток

23 ноября 2020 г.

Дело N А59-2164/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей В.В. Верещагиной, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу областного казённого учреждения "Дирекция по строительству",

апелляционное производство N 05АП-5800/2020

на решение от 04.08.2020 судьи П.Б. Мисилевич

по делу N А59-2164/2020 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "Глобус-СК"

(ОГРН 1046500641626, ИНН 6501152990)

к областному казенному учреждению "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области"

(ОГРН 1156501010038, ИНН 6501279940)

о взыскании задолженности по оплате дополнительных работ по государственному контракту от 20.03.2019,

при участии:

от истца: Сидько В.Е., по доверенности от 28.09.2020 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании 102718 0075904, паспорт;

от ответчика: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Глобус-СК" (далее -истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ иском к областному казённому учреждению "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" (далее - ответчик, Учреждение) о взыскании 10 943 757 рублей 51 копейки долга за дополнительные работы по государственному контракту от 20.03.2019.

Решением арбитражного суда от 04.08.2020 уточнённые исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке, ссылаясь в обоснование жалобы на то обстоятельство, что дополнительного соглашения о выполнении указанных в исковом заявлении работ сторонами не заключалось по причине отсутствия лимитов финансирования у Учреждения и невозможности принять на себя дополнительные бюджетные обязательства на соответствующую сумму. В связи с этим полагает исковые требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению вследствие несоблюдения порядка оформления изменений к контракту.

От истца в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу. Возражая протии её удовлетворения, истец указал, что дополнительные работы выполнены Обществом с ведома и согласия ответчика, что подтверждается материалами дела, а результат дополнительных работ был фактически принят заказчиком и обладает для него потребительской ценностью. Обращает внимание на то обстоятельство, что факт выполнения дополнительных объёмов работ, а также их необходимость и стоимость ответчиком не оспорены, что также подтверждает потребительскую ценность этих работ для ответчика.

В судебном заседании представитель истца поддержал возражения против апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на неё.

Ответчик, надлежащим образом извещённый о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечил, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанного лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

20.03.2019 между Обществом (подрядчик) и Учреждением (заказчик) заключён муниципальный контракт N 0161200003719000036_321552, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объекте "Южно-Сахалинский пожарный отряд" в соответствии с техническим заданием (приложение N4), проектной документацией, в срок, установленный контрактом, по цене в соответствии со сметой стоимости работ (приложение N2), а заказчик производит оплату фактически выполненных работ, обеспечивает контроль выполнения работ и приемку результатов выполнения работ (пункт 2.1 контракта).

Согласно пункту 2.2 контракта подрядчик обязуется своевременно и надлежащим образом осуществить строительно-монтажные работы по объекту собственными силами и средствами и/или с привлечением субподрядных организаций, включая возможные работы, определенно в контракте не упомянутые, но необходимые для полной и нормальной эксплуатации объекта.

Место выполнения работ определено следующим образом: Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, п/р Лиственничное, севернее жилого дома N 14 по ул. Оленья Горка (строительный номер: ул. Оленья Горка, 14) (пункт 2.3 контракта).

Согласно пункту 3.1 контракта его цена составляет 678 876 580 рублей 75 копеек, в том числе налоги и сборы, в соответствии со сметой стоимости работ (приложение N 2).

Согласно пункту 3.9 контракта основанием для оплаты является предъявление подрядчиком заказчику следующих документов:

- счета на оплату, счета-фактуры (при наличии);

- актов о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) по формам, утвержденным Федеральной службой государственной статистики, подписанные уполномоченным лицом заказчика и скрепленные гербовой печатью заказчика без замечаний. Форма КС-2, подписанная уполномоченным лицом заказчика, но не скрепленная его гербовой печатью, считается недействительной и оплате не подлежит;

- исполнительная документация.

Согласно пункту 3.11 контракта дополнительные работы, выявленные в процессе производства работ по контракту, в обязательном порядке актируются заказчиком, подрядчиком и иными заинтересованными сторонами. Оплата дополнительных работ производится за счет средств контракта, предусмотренных по статье "Непредвиденные затраты". При недостатке средств на непредвиденные затраты в соответствии с контрактом подрядчик не производит выполнение дополнительных работ до особого распоряжения заказчика. Заказчик обязан определить источник финансирования и порядок выполнения таких работ. Сметные расчеты на выполнение дополнительных работ подлежат проверке в организации, имеющей допуск на выполнение проектных работ. Подрядчик, приступивший к выполнению дополнительных работ без получения особого распоряжения заказчика об их выполнении, а равно при отсутствии его согласования сметной стоимости таких работ, несет соответствующие предпринимательские риски и не может претендовать на оплату таких работ в соответствии с контрактом.

Пунктом 11.1 контракта предусмотрено, что при обнаружении дополнительных работ, не учтенных в проектной документации, подрядчик обязан известить в письменной форме заказчика.

Пунктом 11.4 контракта определено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в проектной документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан незамедлительно сообщить об этом заказчику.

22.05.2019 дополнительным соглашением N 1 к контракту стороны внесли изменения в пункт контракта, содержащий реквизиты подрядчика.

24.04.2019 дополнительным соглашением N 2 к контракту заказчик подтвердил необходимость увеличения предусмотренного контрактом объёма работ не более чем на 10% с пропорциональным увеличением цены контракта, а подрядчик подтвердил своё согласие на выполнение дополнительных объемов работ в установленном размере без изменения иных условий контракта (пункт 1 дополнительного соглашения).

Пунктом 2 указанного дополнительного соглашения дополнительные работы подрядчик обязался выполнить не позднее 30.09.2019, при этом срок выполнения дополнительных работ не изменяет начальных, промежуточных и конечных сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом.

В связи с изменением объёма работ стороны договорились внести изменения в пункт 3.1 контракта, изложив его в следующей редакции: "цена контракта по итогам электронного аукциона составляет 690 675 745 рублей 41 копейка, в том числе налоги и сборы, в соответствии со сметой стоимости работ (приложение N 2)" (пункт 3 дополнительного соглашения).

Дополнительные работы, выявленные в процессе производства работ по контракту, в обязательном порядке актируются заказчиком, подрядчиком и иными заинтересованными сторонами. Оплата дополнительных работ производится за счет средств контракта по статье "Непредвиденные расходы". При недостатке средств на непредвиденные работы в соответствии с контрактом подрядчик не производит выполнение дополнительных работ до особого распоряжения заказчика. Заказчик обязан определить источник финансирования и порядок выполнения таких работ.

Также сторонами внесены изменения в приложение N 2 к контракту "Смета стоимости работ" и приложение N 3 "Календарный график выполнения и оплаты выполненных работ" (пункт 4 дополнительного соглашения N 2).

19.12.2019 дополнительным соглашением N 3 к контракту стороны подтвердили необходимость увеличения предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10% с пропорциональным увеличением цены контракта, а подрядчик подтвердил свое согласие на выполнение дополнительных объемов работ в установленном размере без изменения иных условий контракта.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения N 3 дополнительные работы подрядчик обязуется выполнить не позднее 30.01.2020, при этом срок выполнения дополнительных работ не изменяет начальных, промежуточных или конечных сроков выполнения работ, предусмотренного контрактом.

Пунктом 3 дополнительного соглашения в связи с изменением объема работ стороны договорились внести изменения в пункт 3.1 контракта, изложив его в следующей редакции: "Цена контракта по итогам электронного аукциона составляет 692 573 449 рублей 89 копеек, в том числе налоги и сборы, в соответствии со сметой стоимости работ (приложение N 2)".

Сторонами также внесены изменения в приложение N 2 к контракту "Смета стоимости работ" и приложение N 3 к контракту "Календарный график выполнения и оплаты выполненных работ" (пункт 4 дополнительного соглашения N3).

29.10.2019 комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика составлен акт о выявленных дополнительных (непредвиденных) работах, которым стороны установили необходимость выполнения неучтенных сметной документацией объемов работ, в счет статьи (дополнительные/непредвиденные расходы и затраты).

На основании данного акта подрядчиком утвержден и согласован с заказчиком локальный сметный расчёт N 1/Д на дополнительные работы (корректировка объемов железобетонных конструкций тренировочной базы) со сметной стоимостью 842,65476 тыс.рублей; локальный сметный расчет N 2/Д на дополнительные работы (подпорная стенка N 5) со сметной стоимостью 538,74594 тыс. рублей; локальный сметный расчет N 3/Д на дополнительные работы (индексированная стоимость металлоконструкций) со сметной стоимостью 1596,39114 тыс. рублей. Сметная стоимость строительных работ составлена в текущих ценах по состоянию на 3 квартал 2018 года.

17.12.2019 комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика составлен акт о выявленных дополнительных (непредвиденных) работах, которыми стороны установили необходимость выполнения неучтенных сметной документацией объемов работ, в счет статьи "дополнительные/непредвиденные расходы и затраты".

На основании данного акта подрядчиком утвержден и согласован с заказчиком локальный сметный расчет N 4/Д на дополнительные работы (покрытие навеса стоянки из профилированного листа) со сметной стоимостью 820,60636 тыс.рублей. Сметная стоимость строительных работ составлена в текущих ценах на 3 кв. 2018 года.

21.02.2020 комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика составлены акты о выявленных дополнительных (непредвиденных) работах, которыми стороны установили необходимость выполнения неучтенных сметной документацией объемов работ, в счет статьи "дополнительные/непредвиденные расходы и затраты".

На основании данных актов подрядчиком утверждены и согласованы с заказчиком локальный сметный расчет N 5/Д на дополнительные работы (устройство обмазочной гидроизоляции колодцев наружных сетей водоснабжения и водоотведения) со сметной стоимостью 575,36711 тыс. рублей; локальный сметный расчет N 6/Д на дополнительные работы (нанесение весьма усиленной антикоррозийной битумно-резиновой или битумно-полимерной изоляции на стальные трубопроводы наружных сетей водоснабжения) со сметной стоимостью 1718,58988 тыс. рублей; локальный сметный расчёт N 7/Д на дополнительные работы (устройство дождеприемных и ливневых колодцев наружных сетей водоотведения) со сметной стоимостью 1315,16712 тыс. рублей; локальный сметный расчет N 8/Д на дополнительные работы (прокладка трубопроводов теплотрассы) со сметной стоимостью 190,11466 тыс. рублей. Сметная стоимость строительных работ составлена в текущих ценах по состоянию на 3 кв. 2018 года.

30.04.2020 комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика составлены акты о выявленных дополнительных (непредвиденных) работах, которыми стороны установили необходимость выполнения неучтенных сметной документацией объемов работ, в счет статьи (дополнительные/непредвиденные расходы и затраты). На основании данного акта заказчиком утвержден и согласован с подрядчиком локальный сметный расчет N 9/Д на дополнительные работы (прокладка электрического кабеля для подключения термодымокамеры ТД-1) со сметной стоимостью 368,89466 тыс. рублей. Сметная стоимость строительных работ составлена в текущих ценах по состоянию на 3 кв. 2018 года.

25.05.2020 комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика составлены акты о выявленных дополнительных (непредвиденных) работах, которыми стороны установили необходимость выполнения неучтенных сметной документацией объемов работ, в счет статьи "дополнительные/непредвиденные расходы и затраты". На основании данного акта заказчиком утвержден и согласован с подрядчиком локальный сметный расчет N 10/Д на дополнительные работы (разработка и перевозка груза) со сметной стоимостью 2977,22587 тыс. рублей. Сметная стоимость строительных работ составлена в текущих ценах по состоянию на 3 кв. 2018 года.

17.01.2020 сторонами подписаны акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2 N 1/Д на сумму 842 654,76 рублей, N 2/Д на сумму 538 745,94 рублей, N 3/Д на сумму 820 606,36 рублей, N 4/Д на сумму 575 367,11 рублей, а всего на сумму 3 798 398,20 рублей.

На основании указанных актов заказчику выставлен счёт на оплату N 1 от 17.01.2020 на сумму 3 798 398, 20 рублей.

Письмом N 11 от 17.01.2020 подрядчик обратился к заказчику с просьбой заключить дополнительное соглашение к контракту на увеличение предусмотренного контрактом объема работ на сумму 3 798 398,20 рублей.

Письмом N 5-388 от 26.02.2020 заказчик сообщил о невозможности заключения дополнительного соглашения в виду отсутствия лимитов финансирования по объекту.

27.03.20120 стороны подписали акты о приёмке выполненных работ N 5/Д на сумму 575 367,11 рублей, N 6/Д на сумму 1 718 589,88 рублей, N 7/Д на сумму 1 315 167,12 рублей, N 8/Д на сумму 190 114,66 рублей, а всего на сумму 3 799 238,77 рублей.

На основании указанных актов о приёмке дополнительных работ заказчику выставлен счет N 10 от 27.03.2020 на сумму 3 799 238,77 рублей.

Письмом от 27.03.2020 подрядчик обратился с просьбой к ответчику о заключении дополнительного соглашения к контракту для увеличения предусмотренного контрактом объёма работ на 3 799 238,77 рублей.

Письмом от 14.04.2020 заказчик отказа в заключении дополнительного соглашения ввиду отсутствия лимитов финансирования.

Справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 17.01.2020 и N 1 от 27.03.2020 по форме КС-3 заказчиком не подписаны.

Поскольку дополнительные работы на общую сумму 7 597 636,97 рублей ответчиком не оплачены, подрядчик направил в адрес заказчика досудебную претензию от 20.04.2020 с требованием подписать справки о стоимости выполненных работ и оплатить выполненные дополнительные работы.

Письмом от 27.04.2020 заказчик отказал в принятии обязательств по оплате дополнительных работ со ссылкой на отсутствие соответствующих финансовых лимитов.

03.06.2020 сторонами подписаны акты о приёмке выполненных работ по форме КС-3 N 9/Д на сумму 368 894,66 рублей, N 10/Д на сумму 2 977 225,87 рублей, а всего на сумму 3 346 120,54 рублей.

Письмом от 03.06.2020 подрядчик обратился с просьбой к заказчику о заключении дополнительного соглашения к контракту для увеличения предусмотренного контрактом объёма работ на 3 346 120,54 рублей.

Письмом от 08.06.2020 заказчик отказался от подписания акта по форме КС-3 и заключения дополнительного соглашения, ссылаясь на отсутствие лимитов финансирования.

В связи с тем, что дополнительные работы на общую сумму 10 943 757 рублей 51 копейка ответчиком не оплачены, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на неё, заслушав представителя истца, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Разрешая спор, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде, а также Федеральным законом N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, произвольное изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и произвольный отказ от исполнения обязательств, не допускаются.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить в установленный договором срок определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик должен принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Как предусмотрено статьёй 766 ГК РФ, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

По смыслу статьи 743 ГК РФ дополнительными могут быть признаны только те работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата работ. При этом не могут быть признаны дополнительными работы, которые по своей сути относятся к самостоятельным объектам строительства, в связи с чем для их выполнения требуется размещение заказа в установленном специальным законодательством порядке.

Согласно части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, по общему правилу изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) разъяснено, что стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона. При этом следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

С учётом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объёма работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объёма, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случаях, когда их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Из материалов дела судом первой инстанции верно установлено, что спорные дополнительные работы выполнены подрядчиком с ведома и согласия заказчика, результат выполнения дополнительных работ был фактически им принят, обладает для него потребительской ценностью. Данные выводу суда по существу апеллянтом не оспорены и не опровергнуты, а ссылка на ненадлежащее оформление дополнительных работ, вызванное отсутствием бюджетного финансирования этих работ, подлежит отклонению как ошибочная, поскольку по смыслу статьи 310 ГК РФ основанием для одностороннего отказа от исполнения обязательств по оплате выполненных работ отсутствие средств для их оплаты не является.

В случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ (пункт 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Принимая во внимание вышеизложенное и учитывая, что факт неоплаты спорных работ ответчиком не оспорен и доказательства оплаты суду не представлены, исковые требования правомерно удовлетворены в полном объёме.

Доводы апеллянта, приведённые в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 04.08.2020 по делу N А59-2164/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

В.В. Верещагина И.С. Чижиков