Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2020 г. N 01АП-10637/19 по делу N А43-7744/2018

20 ноября 2020 г.

А43-7744/2018

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Новиковой Л.П., судей Назаровой Н.А., Насоновой Н.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Вареник Г.И., рассмотрел в открытом судебном заседании иск общества с ограниченной ответственностью "Резорт-Строй" (ОГРН 1045206909472, ИНН 5250022341) к обществу с ограниченной ответственностью "Нижегородстрой" (ОГРН 1085262014210, ИНН 5262235979) об уменьшении установленной цены за работу по договору подряда от 11.02.2015 N 01/15, о взыскании стоимости некачественных работ, штрафа и неустойки, при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Альянсэнергострой" (ОГРН 1105260009470, ИНН 5260282606), общества с ограниченной ответственностью "СК-Контур-НН",

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Резорт-Строй" - Никоненкова Е.В. на основании доверенности от 25.05.2020 сроком действия 1 год (диплом, паспорт);

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Нижегородстрой" - Земляницын Е.В. на основании доверенности от 01.11.2020 сроком до 01.02.2021 (диплом, паспорт);

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "СК-Контур-НН" - Земляницын Е.В. на основании доверенности от 30.10.2020 сроком до 01.03.2021 (диплом, паспорт);

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Альянсэнергострой" - представитель не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Резорт-Строй" (далее - истец, ООО "Резорт-Строй") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области к обществу с ограниченной ответственностью "Нижегородстрой" (далее - ответчик, ООО "Нижегородстрой") с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, об уменьшении установленной цены за работу по договору подряда от 11.02.2015 N 01/15 на сумму 1 050 000 руб., о взыскании 1 050 000 руб. стоимости некачественных работ по договору подряда от 11.02.2015 N 01/15, 399 438 руб. штрафа, 960 535 руб. неустойки по договору подряда от 11.02.2015 N 01/15, 876 571 руб. неустойки по договору подряда от 18.08.2014 N19/14 и расходов по уплате государственной пошлины.

Решением от 18.10.2019 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования удовлетворил частично: уменьшил установленную цену за работу по договору подряда от 11.02.2015 N 01/15 на сумму 1 050 000 руб., взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Нижегогродстрой" стоимость некачественных работ по договору подряда от 11.02.2015 N 01/15 в размере 1 050 000 руб., штраф и неустойку договору подряда от 11.02.2015 N 01/15 и договору подряда от 18.08.2014 N 19/14 в общем размере 200 000 руб., расходы по экспертизе 50 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 45 433 руб.; в удовлетворении остальной части исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

С указанным решением ответчик не согласен в части уменьшения установленной цены за работу по договору подряда от 11.02.2015 N 01/15 на сумму 1 050 000 рублей и взыскания стоимости некачественных работ по договору подряда от 11.02.2015 N 01/15 в размере 1 050 000 рублей.

По мнению заявителя, судом необоснованно не учтено, что экспертиза ООО "Альтернатива" от 27.06.2019 N 6267 (т. 4, л.д.46) не содержит ответа на вопрос о характере и причине возникновения недостатков.

Обратил внимание суда, что работы по монтажу щитов управления, разработке и внедрению программного обеспечения системы диспетчеризации, выполненные по договору подряда N 01/15 от 11.02.2015, были приняты заказчиком (истцом) без каких-либо замечаний.

Экспертным заключением ООО "Альтернатива" от 27.06.2019 установлено, что на момент сдачи работ сторонами были проведены индивидуальные испытания установок, что подтверждается описью актов индивидуального испытания установок, предоставленной ответчиком экспертному учреждению (том 4, л.д. экспертизы стр. 33, ответ на вопрос N 17). Указанная опись передачи актов индивидуальных испытаний также представлена ответчиком в материалы дела.

Однако сами указанные акты индивидуальных испытаний находились у заказчика (истца) и в нарушение требований экспертного учреждения заказчиком (истцом) представлены не были. Между тем указанный объект капитального строительства был введен в эксплуатацию 30.12.2016. Сдача объекта в эксплуатацию без проведения индивидуальных испытаний, а в частности, испытаний системы вентиляции и кондиционирования, не возможна, так как нарушает действующий нормы и требования (СНиП 3.01.04-87).

Также экспертным заключением ООО "Альтернатива" установлено, что после разработки, установки и передачи заказчику (истцу) программного обеспечения системы диспетчеризации сотрудники последнего обучались в работе на ней как операторы автоматизированного рабочего места (операторы АРМ) (том 4, л.д. экспертизы стр. 33, ответ на вопрос N 17). Указанные акты об обучении персонала заказчика представлены ответчиком в материалы дела.

Указанные обстоятельства были повторно подтверждены экспертом в судебном заседании от 02.09.2019.

Таким образом, по мнению заявителя, с учетом вышеуказанных обстоятельств, можно сделать вывод, что на момент передачи работ по договору N 01/15 от 11.02.2015 указанные работы соответствовали требованиям договора и техническому заданию. Указанные работы были выполнены без каких-либо отступлений, не позволяющих использовать их результат.

Между тем заключением ООО "Альтернатива" были установлены и иные обстоятельства, а именно: система диспетчеризации подвергалась длительной эксплуатации, в указанной системе диспетчеризации имеют место изменения, произведенные заказчиком самостоятельно. При эксплуатации рабочей системы заказчиком было осуществлено стороннее вмешательство в ее работу. Указанные обстоятельства установлены экспертом на странице 28 экспертного заключения (том 4, л.д. экспертизы стр. 27, стр. 28 ответ на вопрос N 14-16): в ходе проведения судебных осмотров экспертами было установлено, что часть смонтированных ООО "Нижегородстрои" щитов управления была заменена собственником исследуемого здания на другие щиты, не связанные с условиями договора; при этом от первого судебного осмотра к последнему количество замененных щитов увеличилось. Замена щитов управления вентиляционными установками исследуемого здания (ввиду их непосредственной связи с серверной, АРМ и программным обеспечением системы) может находиться в причинно-следственной связи с несоответствующей работой программного обеспечения системы диспетчеризации. Система диспетчеризации в своем фактическом состоянии на момент исследования имеет отступление от того состояния, в котором она находилась после передачи в эксплуатацию.

Кроме того, согласно руководству пользователя, предоставленному заказчику как техническая документация и руководство к пользованию, для фиксации каких-либо ошибок возникающих при работе программного обеспечения системы диспетчеризации, в обязанности заказчика (истца), в частности входило ведения оперативного журнала. Однако по ходатайству экспертного учреждения указанный журнал заказчиком представлен не был.

Соответственно, по мнению технических специалистов ООО "Нижегородстрой", установленные недостатки в работе системы диспетчеризации носят эксплуатационный характер и связаны с заменой заказчиком щитов управления, что в дальнейшем привело к обрыву всей цепи. Замененные щиты силами ООО "Резорт-Строй" с программным обеспечением системы диспетчеризации, установленным ООО "Нижегородстрой", не связаны и управляются сторонним программным обеспечением, что отмечено в экспертном заключении (том 4, л.д. экспертизы стр. 12, ответ на вопрос N 11-13).

Кроме того, на неработоспособность программного обеспечения помимо замены технического оборудования и установки стороннего ПО могут влиять и иные факторы, например, такие как ручное удаление системных файлов, из корневой папки программного обеспечения при ее эксплуатации и/или установленный "Антивирус".

Об этих же причинах, которые могут повлиять на работоспособность программы, указывает и экспертное учреждение: (том 4, л.д. экспертизы стр. 28).

Согласно экспертному заключению ООО "Альтернатива" эксперты на смогли установить характер и происхождения выявленных недостатков, сославшись на необходимость в проведении дополнительной экспертизы -технической диагностики. Таким образом, экспертное учреждение отказалось отвечать на поставленный вопрос, ссылаясь на достаточно сложную техническую задачу и большие временные и материальные затраты: (том 4, л.д. экспертизы стр. 44 ответ на вопросы N 14,15,16).

Сослался на противоречия выводов эксперта, данных в заключении и изложенных в его устных пояснениях.

Так, согласно экспертному заключению ООО "Альтернатива" щиты управления установлены группами, соединение щитов управления в группах выполнено последовательно общей витой парой электропроводов. При замене одного щита в группе происходит разрыв общей витой пары, что приводит к тому, что щиты не передают сигнал к программному обеспечению (том 4, л.д. экспертизы стр. 27, стр. 28 ответ на вопрос N 10,14-16).

Однако, согласно пояснениям эксперта в судебном заседании от 02.09.2019 экспертным учреждением исследовались только щиты, установленные силами ООО "Нижегородстрой", показания которых были некорректны.

Исходя из этих противоречий, следует, что экспертиза была проведена в отношении системы с уже оборванной цепью вследствие замены щитов управления. При указанных обстоятельствах показания иных не замененных щитов будут заведомо некорректны. Как следствие обрыв указанной цепи приводит к тому, что сигнал на программное обеспечение либо не поступает, либо поступает с некорректными данными.

Подтвердить или опровергнуть вышеуказанную причинно-следственную связь экспертное учреждение отказалось.

Отказывая ответчику в ходатайстве о проведении дополнительной экспертизы, суд лишил участника процесса его права на представление доказательств, для целей устранения выявленных противоречий.

Также ответчик указал, что не согласен с решением суда в части взыскания неустойки и штрафа по договору подряда от 11.02.2015 N 01/15.

По мнению ответчика, по договору подряда N 01/15 от 11.02.2015 неустойка и штрафные санкции начислению и взысканию не подлежат.

Согласно п. 2.2 договора подряда N 01/15 от 11.02.2015 дата окончания работ, выполняемых подрядчиком - 31.12.2015 (том 1, л.д. 11). Фактически работы были закончены 01.02.2017, что подтверждается актами выполненных работ N 16, 17 от 01.02.2017 (том N 1, л.д. 53-112).

В виду того, что просрочка исполнения обязательств по договору подряда N 01/15 от 11.02.2015 явилось следствием вины заказчика и генерального подрядчика, указанные стороны пришли к соглашению об отсутствии претензий заказчика к подрядчику относительно сроков выполнения работ по договору, выразившееся в подписании между сторонами итогового акта выполненных работ от 25.10.2017 (том N 3, л.д. 125).

Согласно последнему абзацу указанного акта стороны пришли к соглашению, что у них, в частности, отсутствуют взаимные претензии по срокам выполнения работ. Таким образом, стороны договора согласовали условие об отсутствии нарушения сроков исполнения обязательств.

Воля сторон на то, что работы, выполненные к 01.02.2017 сданы в срок, выражена в акте от 25.10.2017, подписанном уполномоченными представителями сторон по договору, что не противоречит положениям ст. 431, п. 1; ст. 420, п. 1; ст. 450, п.1; ст. 452 ГК РФ.

Кроме того указал, что в части неустойки по договору подряда N 01/15 от 11.02.2015 судом первой инстанции сделан ошибочный вывод относительно зачета взаимных требований.

Так, по мнению суда первой инстанции, актом зачета взаимных требований по договору от 11.02.2015 N 01/15 стороны произвели зачет 704 137 руб. 45 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ в счет оплаты выполненных работ (стр. 5 обжалуемого решения).

Обосновывая указанный вывод, суд первой инстанции, ссылается на подписанный только со стороны истца акт зачета взаимных требований по договору от 11.02.2015 N 01/15 (том 1, л.д. 52).

Между тем обстоятельства относительно действительности или недействительности совершения указанного зачета, а также возможных наступивших последствий в рамках дела N А43-7744/2018 не исследовались.

Указанный акт являлся приложением к претензии истца N 50/12 от 15.12.2017, и был представлен в материалы дела N А43-7744/2018, как соответствующее приложение к документу, подтверждающему соблюдение досудебного порядка урегулирования спора.

Кроме того, сумма в размере 704 137 руб. 45 коп., которая, по мнению суда первой инстанции, была зачтена но вышеуказанному акту, была включена истцом в размер его исковых требований но настоящему делу, а именно: в размер неустойки по договору от 11.02.2015 N 01/15, подлежащей взысканию (том 1, л.д. 115).

Сослался на наличие спора (дело N А43-11713/2018), где взыскателем указанной задолженности является ООО "СК-Контур-НН", получившее право требования указанной суммы от ООО "Нижегородстрои" по договору уступки нрава требования от 05.04.2017.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Резорт-Строй" указало, что считает апелляционную жалобу необоснованной и неподлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Пояснило, что в течение всего производства работ истец неоднократно уведомлял ответчика о недостатках в проводимых работах.

Подписание акта выполненных работ не говорит о передаче системы диспетчеризации с отсутствием производственных дефектов. Акт выполненных работ от 25.10.2017 свидетельствует о наличии замечаний при приемке, которые ответчик обязался устранить. Уже в декабре 2017 года имело место претензия о нарушении качества выполненных работ и требование об оплате неустойки за нарушение сроков N 50/12 от 15.12.2017.

При приемке в эксплуатацию комиссией не проверялись ни щиты управления на предмет табличек, ни работоспособность всей системы, которая была сдана истцу только 25.10.2017 (почти год спустя после приемки самого здания).

Считает важным учитывать, что при первоначальном осмотре с участием экспертов 11.12.2018 сотрудники ответчика осуществили запуск программы, что подтверждается актом осмотра, и зафиксировали некорректное отображение части показателей. При этом сделана запись, что программа отображает все установки (щиты управления), что противоречит доводам ответчика о внесение изменений в программу и невозможности ее работы при смене части щитов управления.

Ответчик неоднократно нарушал условия договораN 1 как до момента сдачи всего объема работ, так и уклонялся от выполнения гарантийных обязательств.

Считает, что основания для назначения дополнительной экспертизы отсутствуют.

Касательно доводов заявителя о правомерности начисления неустойки указал, что доказательств препятствования выполнению работ не имеется. Предоставленные ответчиком акты передачи помещений для выполнения монтажных работ от 11.10.2016, 15.10.2016, 21.10.2016 свидетельствуют лишь о том, что большая часть отделочных работ в торговом центре к этому моменту уже была завершена и передавая таким образом помещения в работу ответчику, генподрядчик страховал свои риски при повреждении отделки или оборудования в этих помещениях.

Письма и претензии заказчика и генподрядчика свидетельствуют об обратном, а именно: о понуждении исполнителя к выполнению работ по договорам подряда N 01/15 от 11.02.2015, N 19/14 от 18.08.2014. Указывает, что ответчик не воспользовался своим правом, предусмотренным статьей 719 ГК РФ, на приостановление работы или отказ от договора.

Считает, что судом правомерно удовлетворены требования истца о взыскании неустойки и штрафа по договору N 1, невзирая на наличие оговорки в акте от 25.10.2017 об отсутствии претензий. Согласно статьей 9 ГК РФ отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом. Действующим законодательством РФ четко установлены случаи отказа от гражданских прав и в данный перечень не входит отказ от требования неустойки и штрафа за нарушение условий договора.

Кроме того, со ссылкой на статью 410 ГК РФ указал, что судом правомерно сделан вывод о зачете взаимных требований в сумме 704 137 руб. 45 коп, поскольку с претензией от 12.12.2017 в адрес ООО "Нижсгородетрой" направлено, в т.ч. заявление о зачете взаимных требований и акт о зачете (л.д.116, т.1). В рамках претензии указано на нарушение сроков выполнения работ с приложением расчета неустойки за период с 31.12.2015 по 25.10.2017 в сумме 5 304 546 руб. 70 коп. Указывает, что при обращении в суд заявлена неустойка по договору N 1 за период с 01.01.2016 по 01.02.2017, то есть истцом не был заявлен период начисления неустойки с 02.02.2017 по 25.10.2017 на сумму 885 094 руб. 55 коп.

Определением Первого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2020 производство по делу приостановлено, по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО "Ассоциация судебных экспертов и оценщиков".

На разрешение эксперта поставлены вопросы: установить причины нефункционирования программы автоматизированного рабочего места, выполненной ООО "Нижегородстрой" в рамках договора от 11.02.2015 N 01/15; определить, являются ли имеющиеся недостатки производственными или эксплуатационными; определить стоимость качественно выполненных ООО "Нижегородстрой" работ в части программы автоматизированного рабочего места.

В материалы дела поступило заключение эксперта ООО "Ассоциация судебных экспертов и оценщиков", производство по делу возобновлено.

В заключении указано, что поскольку представленный для исследования программный продукт автоматизированного рабочего места находится в неисправном состоянии, и в общем исследуемая система демонтирована, то дать ответ на поставленные судом вопросы не возможно.

В связи с недостаточностью предоставленных материалов провести судебную экспертизу по поставленным судом вопросам, и дать заключение эксперта в соответствии с Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не возможно.

Определением суда от 19.10.2020 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению спора по правилам, установленным для рассмотрения спора в суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьего лица ООО "СК-Контур-НН".

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение. На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

От ООО "СК-Контур-НН" поступил отзыв на апелляционную жалобу от 06.11.2020, в котором оно указало на незаконность решения суда первой инстанции.

Указывает, что решением Арбитражного суда Нижегородской области по делу N А43-7744/2018 затрагиваются права и законные интересы ООО "СК-Контур-НН".

Поясняет, что 05.04.2017 между ООО "Нижегородстрой" и ООО "СК Контур-НН" заключен договор уступки права требования N 1, согласно которому к ООО "СК Контур-НН" перешло право требования к ООО "Резорт-строй" по оплате работ по договору N 01/15 от 11.02.2015 в размере 704 137 руб. 45 коп.

Определением Арбитражного суда Нижегородской области от 09.04.2018 по делу N А43-11713/2018 заявление ООО "СК-Контур-НН" принято к производству.

По ходатайству ООО "Резорт-Строй" от 23.05.2018 дело N А43-11713/2018 приостановлено до рассмотрения настоящего спора по существу, т.к., по мнению ООО "Резорт-Строй", уменьшение установленной цены за работы по договору подряда N 01/15 от 11.02.2015 в рамках дела N А43-7744/2018 прекратит их обязательства перед первоначальным и новым кредитором в части возврата долга в размере 704 137 руб. 45 коп.

ООО "СК-Контур-НН" не согласно с выводами суда первой инстанции по делу N А43-7744/2018, о том, что актом зачета взаимных требований по договору от 11.02.2015 N 01/15 стороны произвели зачет 704 137 руб. 45 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ в счет оплаты выполненных работ; стоимость работ по договору N 01/15 от 11.02.2015 уменьшена на сумму 1 050 000 руб., и указанные денежные средства должны быть взысканы с ООО "Нижегородстрой".

В виду того, что просрочка исполнения обязательств по договору подряда N 01/15 от 11.02.2015 явилось следствием вины заказчика и генерального подрядчика, ООО "Нижегородстрой", ООО "Резорт-Строй" и ООО "Альянсэнергострой" пришли к соглашению об отсутствии претензий заказчика к подрядчику относительно сроков выполнения работ по договору, выразившееся в подписании между сторонами итогового акта выполненных работ от 25.10.2017 (т. 3, л.д. 125).

Кроме того, ООО "СК-Контур-НН" разделяет позицию ООО "Нижегородстрой" в части того, что на момент получения ООО "Нижегородстрой" претензии N 50/12 от 15.12.2017, между последним и ООО "СК-Контур-НН" уже состоялась переуступка прав требования на сумму, которая по мнению ООО "Резорт-Строй", подлежала зачету, и ООО "Резорт-Строй" был об этом уведомлен надлежащим образом.

Также ООО "СК-Контур-НН" согласно с позицией ООО "Нижегородстрой" в части того, что истец в своей позиции постоянно меняет периоды и основания начисления неустойки. При указанных обстоятельствах невозможно установить обоснованность и размер указанной неустойки.

Полагает, что неустойка в размере 704 137 руб. 45 коп., которая, по мнению суда первой инстанции, была зачтена по акту, была изначально включена истцом в размер его исковых требований по настоящему делу, а именно: неустойка по договору от 11.02.2015 N 01/15 в размере 960 535 руб. (том 1, л.д. 115). Само по себе такое обстоятельство уже исключает зачет взаимных требований, ввиду отсутствия воли истца произвести указанный зачет. Исходя из предмета иска, истец не производил указанный зачет, а включил указанную сумму в размер своих исковых требований, а именно: размер неустойки, расчет которой, проверен и признан судом верным.

Таким образом, с учетом изложенного ООО "СК-Контур-НН" полагает, что указанный двухсторонний акт зачета встречных требований, подписанный только одной стороной, не соответствует форме одностороннего заявления о зачете встречных требований по смыслу ст. 410 ГК РФ, где сумма зачета встречного требования должна быть бесспорна и ее расчет должен быть понятен и обоснован.

С учетом вышеизложенного, полагает, что решение суда в части взыскания неустойки по договору подряда N 01/15 от 11.02.2015, и признания зачета встречного на требования на сумму 704 135 руб. 45 коп. является ошибочным.

Проанализировав материалы дела, экспертное заключение ООО "Альтернатива" от 27.06.2019, решение суда первой инстанции, экспертное заключение ООО "Ассоциация судебных экспертов и оценщиков" от 03.08.2020 N 54-20С, ООО "СК-Контур-НН" полагает, что уменьшение цены работ по договору N 01/15 от 11.02.2015 на сумму 1 050 000 руб. является необоснованным. Позиция в данной части созвучна позиции ответчика.

Объект заказчика был введен в эксплуатацию с исправной системой вентиляции и диспетчеризации, что подтверждается приказом о введении объекта в эксплуатацию N 519-01/03-15/238.

При этом ООО "СК-Контур-НН" сообщает суду, что 01.04.2017 между ООО "СК-Контур-НН", ООО "Нижегородстрой" и ООО "Резорт-Строй" был заключен договор технического обслуживания N 25-ТО. Указанный договор был заключен в рамках договора подряда N 19/14 от 18.04.2014.

Согласно указанному договору ООО "СК-Контур-НН" выполняло работы по техническому обслуживанию спорной системы вентиляции и диспетчеризации ООО "Резорт-Строй", т.е. системы которая является предметом спора по настоящему делу.

Свои обязательства ООО "СК-Контур-НН" исполняло с апреля 2017 года по октябрь 2017 года (включительно), то есть в течение 7 (семи) календарных месяцев с момента введения системы вентиляции/диспетчеризации в эксплуатацию.

При обслуживании системы вентиляции, и диспетчеризации вся система была исправна и отвечала функциям, заложенным в ее техническом задании. На момент обслуживания, вся материальная (щиты, датчики, кабеля) и программная часть (система диспетчеризации - АРМ) соответствовала условиям договора, техническому заданию и актам выполненных работ. Другим словами, с момента сдачи подрядчиком заказчику работ и до ноября 2017 года материальная часть объекта последующей экспертизы была в ее первозданном состоянии и не подвергалась изменению со стороны заказчика.

Таким образом с учетом изложенного ООО "СК-Контур-НН" полагает, что после октября 2017 года ООО "Резорт-Строй" осуществлял самостоятельный демонтаж и замену материальной части системы вентиляции-кондиционирования (щиты управления) настроенной на работу с программным обеспечением системы диспетчеризации (АРМ), установленной силами ООО "Нижегородстрой", в следствии чего в группе произошел разрыв общей витой пары, что привило к тому, что щиты не передают сигнал к программному обеспечению. Другими словами, при обрыве цепи, сигнал отдатчиков не поступает в щиты управления, а от щитов в программное обеспечение АРМ для последующего отображения на мониторе оператора с возможностью контроля показателей (температура, воздух и т.д.).

При таких обстоятельствах программное обеспечение не может выполнять свою функцию, указанную в техническом задании.

С учетом того, что экспертиза проводилась в отношении объекта исследования, который был предоставлен не полностью или искажен, экспертные организации не могли сделать однозначный вывод о причинах неработоспособности программного обеспечения системы диспетчеризации.

Ответчик в итоговой позиции указал на невозможность установить неработоспособность оборудования ввиду его уничтожения истцом. Фактически первичная экспертиза проводилась в отношении иного объекта, нежели сданный ответчиком истцу по причине вмешательства в нее истца.

Ссылаясь на пункт 3 статьи 79 ГПК РФ во взаимосвязи с пунктом статьи 13 АПК РФ, считает, что подлежит признанию факт качественного выполнения работ ответчиком.

С учетом стоимости выполненных работ (4 164 484 руб. 86 коп.), оплаченной суммы 3 460 347 руб. 41 коп., по состоянию на 01.04.2017 сумма долга составила 704 137 руб. 45 коп., который уступлен ответчиком ООО "СК Контур-НН" по договору цессии от 05.04.2017. Истец был уведомлен об уступке 13.12.2017.

При этом заявление о зачете истцом неустойки по договору от 11.02.2015 N 01/15 направлено позднее указанных выше дат. Кроме того, расчет неустойки, заявленной к зачету, отсутствует. В связи с чем в силу статьи 410 ГК РФ считает необоснованной позицию истца о зачете суммы долга в сумме 704 137 руб. 45 коп.

Сослался на неконкретизированный расчет взысканной судом суммы неустойки по каждому из договоров.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали позиции своих доверителей.

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и, между ООО "Резорт-Строй" и ООО "Нижегородстрой" заключены договоры подряда от 18.08.2014 N 19/14, 11.02.2015 N 01/15.

В рамках договора от 18.08.2014 N 19/14 (договор 1) ООО "Резорт-Строй" (застройщик) поручает, а ООО "Нижегородстрой" (подрядчик) принимает на себя обязательства по выполнению подрядных работ по монтажу систем вентиляции и холодоснабжения на объекте - нежилое здание "Торговый центр по ул. Магистральной в г. Кстово Нижегородской области", расположенное по адресу: Нижегородская обл., г. Кстово, около автобазы N 2 (адрес строительный) (пункт 1.1 договора 1).

Подробный состав и объем выполняемых работ согласованы сторонами в локальном сметном расчете (приложение N 2 к договору 1).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в приложении N 4 к договору - график производства работ (пункт 2.2 договора 1). Окончательный срок выполнения работ - 18.07.2015.

Порядок расчетов согласован сторонами разделом 3 договора 1. Стоимость работ по договору составляет 27 338 065 руб. 82 коп., в т.ч. НДС (18%) - 4 170 213 руб. 43 коп. (пункт 3.1 договора).

Согласно пункту 4.4.1 договора 1 подрядчик обязан выполнить работы в указанные в договоре сроки в соответствии с проектной документацией, перечнем работ, СНиП, а также с неукоснительным соблюдением требований (предписаний) застройщика, генподрядчика - застройщика (ООО "Альянсэнергострой").

ООО "Нижегородстрой" выполнило работы по договору с нарушением срока, что подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ КС-2 от 23.12.2014 N 1, 30.03.2015 N 2, 25.12.2015 N 9, 01.06.2015 N 11, 28.09.2015 N 7, 27.06.2016 N 12, 15.09.2016 N 13, 29.03.2017 N N 14,15, счетами - фактуры и справками о стоимости КС-3 к ним.

Подрядчик несет ответственность за несоблюдение сроков работ согласно условиям договора (пункт 2.3 договора 1).

Разделом 12 договора 1 установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков сдачи работ в виде пени в размере 0,1 % за каждый день просрочки от невыполненного к моменту нарушения срока объема работ (пункт 12.1).

В связи с ненадлежащем исполнением подрядчиком договорных обязательств в части соблюдения сроков выполнения работ, ООО "Резорт-Строй" обратилось к ответчику с претензией от 06.02.2017 (т. 2, л.д. 100) с требованием оплатить неустойку.

В рамках договора подряда от 11.02.2015 N 01/15 (договор 2) ООО "Резорт-Строй" (застройщик) поручает, а ООО "Нижегородстрой" (подрядчик) принимает на себя обязанности по выполнению подрядных работ на объекте - нежилое здание "Торговый центр по ул. Магистральной в г. Кстово Нижегородской области", расположенное по адресу: Нижегородская обл., г. Кстово, около автобазы N2 (адрес строительный) (пункт 1.1).

Дата окончания работ - 31.12.2015 (пункт 2.2 договора 2).

Согласно пункту 3.1 договора 2, стоимость работ составляет 7 988 755 руб. 15 коп., в т.ч. НДС (18%) - 1 218 626 руб. 72 коп.

Согласно пункту 4.4.2 договора 2 подрядчик обязан выполнить работы в указанные в договоре сроки в соответствии с проектной документацией, перечнем работ, СНиП, графиком производства работ, а также с неукоснительным соблюдением требований (предписаний) генподрядчика - застройщика (ООО "Альянсэнергострой").

В связи с несоблюдением подрядчиком сроков выполнения работ, застройщик неоднократно письменно обращался к ООО "Нижегородстрой" (23.11.2015 N 191, 24.12.2015 N 223, 18.04.2016 N 48, 12.09.2016 N 124).

В подтверждение нарушения ответчиком договорных обязательств в части соблюдения сроков выполнения работ в материалы дела представлены акты выполненных работ КС-2 от 01.06.2015 N 1, 29.04.2015 N 2, 14.07.2015 N 3, 30.07.2015 N 4, 17.08.2015 N 5, 28.09.2015 N 6, 30.11.2015 N 7, 15.12.2015 N 8, 18.01.2016 N 9, 20.04.2016 N 10, 10.05.2016 N 11, 26.07.2016 N N 12,13, 11.10.2016 NN14,15, 01.02.2017 NN 16,17, счета - фактуры и справками о стоимости КС-3 к ним.

Согласно пункту 2.3 договора 2 подрядчик несет ответственность за несоблюдение сроков выполнения работ.

Разделом 11 договора 2 установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков, установленных графиком работ, сроков сдачи выполненных объемов работ в виде пени в размере 0,1% за каждый день просрочки от стоимости договора (пункт 11.1.); за нарушение срока окончания работ в виде штрафа в размере 5% от цены договора.

Актом зачета взаимных требований по договору от 11.02.2015 N 01/15 (т.1, л.д. 52) истец заявил о зачете 704 137 руб. 45 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ в счет оплаты выполненных работ.

Кроме того, работы по договору выполнены с недостатками, о чем застройщик уведомлял подрядчика письмами от 29.05.2017 N 79, 10.05.2017 N 12/05, 20.12.2017 N 51/12.

В связи с ненадлежащим исполнением ООО "Нижегородстрой" договорных обязательств по договору 2, ООО "Резорт-Строй" направило в адрес подрядчика претензии от 06.02.2017, 20.03.2017, 15.12.2017.

Ненадлежащее выполнение ООО "Нижегородстрой" работ по договорам от 18.08.2014 N 19/14, 11.02.2015 N 01/15 послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что заказчик обязан оплатить работы при условии их выполнения надлежащим образом.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора -требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что работы сданы подрядчиком и приняты застройщиком в полном объеме.

В связи с выявлением существенных недостатков выполненных работ, истец неоднократно обращался к ответчику письмами от 29.05.2017 N 79, 10.05.2017 N 12/05, 20.12.2017 N 51/12.

С целью определения стоимости устранения недостатков, ООО "Резорт-Строй" обратилось к ООО "Рапира", по смете которого, стоимость восстановления работы системы диспетчеризации составляет 1 712 100 руб.

В связи с возникновением сомнений относительно качества выполненных работ, суд определением от 10.09.2018 удовлетворил ходатайство ООО "Резорт-Строй" о проведении по делу судебной экспертизы; проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Альтернатива".

На рассмотрение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Соответствовал ли результат выполненных работ по разработке и монтажу систем диспетчеризации на Объекте - нежилое здание "Торговый центр по ул. Магистральной в г. Кстово Нижегородской области" (адрес: Нижегородская область, г.Кстово, ул. Магистральная, около автобазы N 2) условиям договора подряда N 01/15 от 11.02.2015. Какие имеются несоответствия условиям договора подряда N 01/15 от 11.02.2015, ухудшившие результат работ.

2) Определить (при возможности) стоимость работ, выполненных с

отступлениями от договора подряда N 01/15 от 11.02.2015 г. и актов выполненных работ N1 от 01.06.2015 г., N2 от 29.04.2015 г., N3 от 14.07.2015 г., N4 от 30.07.2015 г., N5 от 17.08.2015 г., N6 от 28.09.2015 г., N7 от 30.11.2015 г., N8 от 15.12.2015 г., N9 от 18.01.2016 г.,N10 от 20.04.2016 г.,N11 от 10.05.2016 г., N12,13 от 26.07.2016 г., N14 от 11.10.2016 г., N15 от 11.10.2016 г.,N16,17 от 01.02.2017.

3) Соответствует ли качество выполненных работ по разработке и монтажу систем диспетчеризации на Объекте - нежилое здание "Торговый центр по ул. Магистральной в г. Кстово Нижегородской области" (адрес: Нижегородская область, г. Кстово, ул. Магистральная, около автобазы N 2) условиям договора подряда N 01/15 от 11.02.2015;

4) Соответствует ли монтаж щитов управления и преобразователей частоты действующим нормам: ГОСТ Р 51321.1-2007 (Устройства комплектные низковольтные распределения и управления. Часть 1. Устройства, испытанные полностью или частично. Общие технические требования и методы испытаний), ПУЭ (Правила устройства электроустановок), руководствам по эксплуатации для комплектных щитов;

5) Соответствует ли монтаж датчиков и исполнительных механизмов действующим нормам: СНиП3.05.06-85 (Электротехнические устройства), СНиП3.05.07-85 (Системы автоматизации) Руководствам по эксплуатации на приборы;

6) Соответствует ли монтаж кабельно-проводниковой продукции действующим нормам: СНиП3.05.06-85 (Электротехнические устройства), СНиП3.05.07-85 (Системы автоматизации), ПУЭ;

7) Соответствует ли правильность ввода кабеля и концевых заделок действующим нормам: СНиП3.05.06-85 (Электротехнические устройства), СНиП3.05.07-85 (Системы автоматизации), ПУЭ, ГОСТ10434 (Соединения контактные электрические), ГОСТ 25154-82 (Зажимы контактные наборные с плоскими выводами. Конструкция, основные параметры и размеры);

8) Определить степень работоспособности, показатели качества и надежности системы автоматики в соответствии со СНиП3.05.07-85 п5.12;

9) Проверить способ монтажа систем диспетчеризации на соответствие требований пожарной безопасности в соответствии с действующими нормами: ПП РФ N 390 от 25 апреля 2012 (Правила противопожарного режима в Российской Федерации), Федеральный закон от 22 июля 2008 г. N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности";

10) Соответствуют ли регулируемые параметры и их отклонения во всех режимах работы систем допустимым действующим нормам: СП 60.13330.2012 (Свод правил. Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха);

11) Проверить соответствие работы элементов системы заданному алгоритму описанному в руководстве по эксплуатации;

12) Соответствует ли смонтированная SCADA системы требованиям изложенными в техническом задании-приложение N 2 к договору подряда N 01/15;

13) Установить, ведется ли контроль за работой системы автоматики с записями об вкл. и выкл. в оперативном журнале ( СНиП3.05.06-85 п5.20);

14) Установить, находится ли система в исправном состоянии на момент проведения экспертизы?;

15) В случае обнаружения неисправности установить причины их возникновения (возникли в результате нарушения технологии изготовления, неправильного монтажа или неправильной эксплуатации, по иным причинам?);

16) Имеются ли следы изменений, переделок в узлах и деталях системы, изменение исходной программы SCADA системы;

17) Проводились ли индивидуальные испытания установок?

Согласно представленному в материалы дела заключению ООО "Альтернатива" от 27.06.2019 N 6267 результат и качество выполненных работ не соответствуют условиям договора от 11.02.2015 N 01/15: установленное программное обеспечение не позволяет использовать заложенные в ним функции; щиты управления приточно-вытяжными установками не имеют паспортных табличек.

Монтаж щитов управления и преобразователей частоты, монтаж датчиков и исполнительных механизмов, монтаж кабельно-проводниковой продукции, правильность ввода кабеля и концевых заделок, способ монтажа систем диспетчеризации, регулируемые параметры и их отклонения во всех режимах работы (кроме режима охлаждения) соответствуют требованиям СНиП, ГОСТ, СП.

При этом смонтированное программное обеспечение в целом не соответствует требованиям, изложенным в Техническом задании, поскольку не позволяет в целом использовать заложенные в нем функции, в том числе с автоматизированного рабочего места диспетчера не представляется возможным управлять системой.

Экспертами ООО "Альтернатива" установлено, что работы, связанные с программным обеспечением, выполнены подрядчиком с отступлением от условий договора, стоимость таких работ составляет 1 050 000 руб.

Эксперты не смогли ответить на вопросы N N 8, 11, 13.

В порядке статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом для дачи пояснений был приглашен эксперт ООО "Альтернатива", проводивший судебное исследование.

В судебном заседании 02.09.2019 эксперт подтвердил выводы, изложенные в заключении. Эксперт пояснил, что установить с однозначностью влияние замены заказчиком щитов управления (ПВ1, ПВ3, ПВ 12, ПВ13, ПВ14, ПВ16) на исправность в работе программного обеспечения не представляется возможным. Однако в ходе судебного осмотра исследовались незамененные шиты управления, показания которых были некорректны.

Как следует из ответов экспертов на вопросы N 14,15, 16 имело место изменение системы диспетчеризации (л.д. 11-112, 128, т. 4).

Заказчик не отрицал вмешательство в сданный результат работ ответчика.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции на основании статьи 87 АПК РФ с учетом недостаточной ясности и полноты проведенной ранее по делу экспертизы была назначена экспертиза ООО "Ассоциации судебных экспертов и оценщиков".

От экспертов поступило сообщение о невозможности дать заключение, поскольку продукт находится в неисправном состоянии, в общем исследуемая система демонтирована (л.д. 153, т. 8).

При таких обстоятельствах с учетом подписания истцом актов выполненных работ без замечаний (л.д.125, т. 3), суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что им, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, не доказано наличие вины ответчика в неисправности программы. При этом судом принята во внимание замена элементов системы, ее демонтаж, что лишило подрядчика права на опровержение доводов заказчика о некачественности выполненного им результата работ. Также судом учтена длительная эксплуатация системы заказчиком, что следует из судебного акта по делу N А43-34464/2019 и заключения эксперта. При этом судом апелляционной инстанции учтено исследование экспертами уже видоизмененного объекта.

Ввиду изложенного суд не усматривает оснований для удовлетворения требований истца об уменьшении установленной цены по договору подряда от 11.02.2015 N 01/15 на 1 050 000 руб. и взыскании стоимости некачественно выполненных работы в сумме 1 050 000 руб.

По эпизоду взыскания 399 438 руб. штрафа, неустойки в сумме 960 535 руб. по договору N 01/15 суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из претензии от 15.12.2017 N 50/12 (л.д. 50, т. 1) истец заявил о начислении неустойки за просрочку выполнения работ за период с 31.12.2015 по 25.10.2017 в сумме 5 304 546 руб. 70 коп. (7 988 775, 15*0,1).

В иске заявлено ко взысканию неустойка в сумме 960 535 руб. 64 коп. с 01.01.2016 по 01.02.2017, что следует из пояснений истца, данных в ходе рассмотрения спора в суде апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт выполнения работ с нарушением установленных договорами сроков подтвержден материалами дела и сторонами не оспаривается.

Ответственность подрядчика установлена условиями договоров.

С учетом представленных в дело доказательств, суд пришел к выводу о наличии оснований для применения к ответчику заявляемых мер ответственности.

В силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Пунктом 5.2.1 договора 1 установлена обязанность застройщика передать подрядчику объект для выполнения работ в срок не позднее 3 рабочих дней с момента подписания договора. Аналогичная обязанность застройщика по представлению строительной площадки согласована сторонами в пункте 5.2.1 договора 2.

Подрядчик обязан незамедлительно в письменном виде известить генподрядчика-заказчика о возникновении обстоятельств, которые могут нарушить сроки выполнения строительно-монтажных работ (пункт 4.4.7 договора 1, пункт 4.4.6 договора 2).

Ответчик неоднократно уведомлял истца и генподрядчика-заказчика о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ в срок (письма от 16.06.2015 N 65, 26.06.2015 N79, 13.10.2015 NN164, 168, 169, 18.11.2015 N219, 28.12.2015 N 254, 02.08.2016 N 254, 02.08.2016 N35, 15.09.2016 N148, 08.06.2017 N138 (т. 3 л.д. 127-138) - по договору 1; письма от 18.11.2015 N217, 25.12.2015 N249, 10.06.2016 N107, 13.09.2016 N155, 15.09.2016 N148, 09.02.2017 N19, 22.03.2017 N39 (т. 3 л.д. 114-123) - по договору 2).

Ненадлежащее исполнение обязанности по передаче помещений для выполнения строительно-монтажных работ также подтверждается актами от 11.10.2016 (т. 7, л.д. 21), 15.10.2016 (т. 7, л.д. 22), 21.10.2016 (т.7, л.д. 23).

Учитывая, применяя положения статьи 404 ГК РФ, суд считает, что подтверждено наличие вины обеих сторон в просрочке исполнения обязательств, правомерно начисление ответчику штрафа в сумме 199 719 (399 438/2), и неустойки за заявленный период в сумме 480 268 руб. (960 535 /2).

Ссылку на указание в письме от 25.10.2017 на отсутствие претензий по срокам выполнения работ (л.д. 125, т. 3) суд считает неотносимой к спорному периоду взыскания, с учетом содержания данного акта, из которого усматривается невыполнение отдельных видов работ по договору, пояснений истца. Наличие такого указания не исключает права требования предусмотренных договором неустоек в судебном порядке, подтверждает наличие оснований для применения судом положений статьи 404 ГК РФ к правоотношениям сторон. Позиция ответчика в данной части противоречит пункту 2 статьи 9 ГК РФ.

В части заявления о зачете по договору от 01/15 от 11.02.2015 (л.д.50- 52, т. 1) суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанный зачет не состоялся, поскольку на момент заявления о зачете права требования долга за работы переданы ответчиком третьему лицу. Договор цессии датирован 05.04.2017 (л.д. 17, т. 9), уведомление об уступке получено истцом 25.12.2017 (л.д. 21, т. 9), уведомление о зачете получено ответчиком 10.01.2018 (л.д. 22, т.9).

Кроме того, по смыслу нормы статьи 410 ГК РФ возможность ее применения подразумевает бесспорность обязательства, которая в равной мере относится как к основному, так и к встречному обязательству. При этом бесспорный характер обязательства должен заключать в себе такое условие, при котором сам факт наличия обязательства должен быть надлежащим образом доказан и обоснован.

Одностороннее заявление о зачете либо соглашение (акт) о зачете должно содержать предмет зачета и основания возникновения взаимной задолженности, - то есть документы, служащие основанием для возникновения обязательств, а также указывать период начисления задолженности. В противном случае не исполняется обязательное требование зачета: в заявлении о зачете должны быть конкретизированы прекращающиеся обязательства. В случае, если стороны не указали в соглашении (акте) документы, позволяющие определить основания возникновения обязательства и период начисления задолженности, подобное соглашение (акт) не является заключенным.

Учитывая отсутствие в акте зачета периода начисления неустойки суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в вышеуказанном письме ответчика о проведении зачета не конкретизированы прекращающиеся обязательства. При этом не доказан факт наличия у истца денежного обязательства перед ответчиком в объеме, в котором производится зачет на момент его заявления, поскольку право требовании долга за работы передано ответчиком третьему лицу 05.04.2017.

Довод истца о том, что ответчик не реализовал право, предусмотренное статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом отклоняется. Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления на основании статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации для определения размера ответственности при наличии вины кредитора (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14).

Кроме того, ответчиком заявлено ходатайство о снижении неустойки на основании положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в абзаце первом пункта 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", установленная законом или договором неустойка может быть уменьшена в судебном порядке в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммой неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Принимая во внимание неденежный характер обязательства, ввод здания в эксплуатацию 30.12.2016, отсутствие доказательств убытков истца от просрочки выполнения работ, суд считает соразмерным последствиям нарушенного обязательства взыскание 50 000 руб. штрафа и 50 000 руб. неустойки за заявленный период.

Относительно 876 571 руб. неустойки по договору подряда от 18.08.2014 N 19/14 за период с 19.07.2015 по 29.03.2017 суд апелляционной инстанции пришел к аналогичным выводам. На основании статьи 404 является надлежащим отнесение на ответчика 438 286 руб. На основании статьи 333 ГК РФ суд снижает неустойку до 100 000 руб.

Доказательств несоразмерности взысканных сумм неустоек последствиям нарушенных обязательств материалы дела не содержат.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Как отмечено ранее, обжалуемое решение подлежит отмене на основании упомянутых норм с принятием нового судебного акта.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.10.2019 по делу N А43-7744/2018 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нижегогродстрой" (ОГРН 1085262014210, ИНН 5262235979) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Резорт - Строй" (ОГРН 1045206909472, ИНН 5250022341), штраф и неустойку договору подряда от 11.02.2015 N 01/15: штраф - 50 000 руб., неустойка за период 01.01.2016 по 01.02.2017 - 50 000 руб., неустойку по договору подряда от 18.08.2014 N 19/14 за период с 19.07.2015 по 29.03.2017 в сумме 100 000 руб., расходы по государственной пошлине за рассмотрение иска в сумме 13 407 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Резорт - Строй" (ОГРН 1045206909472, ИНН 5250022341) государственную пошлину в размере 24 871 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 16.05.2018 N 174 за рассмотрение иска.

Данный судебный акт является основанием для возврата из бюджета излишне уплаченной государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Резорт - Строй" (ОГРН 1045206909472, ИНН 5250022341) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нижегогродстрой" (ОГРН 1085262014210, ИНН 5262235979) расходов по экспертизе в суде апелляционной инстанции в сумме 25 000 руб., 1980 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.П. Новикова

Судьи

Н.А. Назарова Н.А. Насонова