Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2020 г. N 09АП-38931/20 по делу N А40-281386/2019

г. Москва

24 ноября 2020 г.

Дело N А40-281386/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Д.В. Пирожкова, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.Г. Кургановым,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-281386/19

по иску Акционерного общества "Мосэнергосбыт"

(ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Компания "ЭРМА"

(ОГРН: 1027739721382, 105082, город Москва, Переведеновский переулок, дом 2а, этаж 2 помещение 2)

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

о взыскании 3 798 699 рублей 78 копеек задолженности

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: извещен, представитель не явился

от ответчика: Швец В.Ю. по доверенности от 27.05.2020, Музалева М.С. по доверенности от 28.09.2020

от третьего лица: извещено, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Компания "ЭРМА" (далее - ООО "Компания "ЭРМА", ответчик) о взыскании 3 798 699 рублей 78 копеек, законной неустойки в порядке статьи 37 ФЗ от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" за период с 19.08.2019 по 08.12.2019 в размере 229 090 рублей 82 копейки, законной неустойки, начисленной в порядке абз.8 п.2 ст.37 ФЗ от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки начиная с 09.12.2019 по день фактической оплаты задолженности (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований привлечено ПАО "МОЭСК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2020 требования истца удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить состоявшееся решение.

Определением от 05.10.2020 суд перешел к рассмотрению дела N А40-281386/19 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В заседании суда 19.10.2020 представители ответчика возражали против удовлетворения исковых требований.

Истец и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей в суд апелляционной инстанции не направили.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд находит основания для отмены решения Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2020 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 08.08.2017 между АО "Мосэнергосбыт" и ООО "Компания "ЭРМА" заключен договор энергоснабжения N 93077362 (далее - договор).

На основании пунктов 167, 172 Основных положений работниками ПАО "МОЭСК" (сетевая организация) 25.06.2019 проведена инструментальная проверка потребления электрической энергии, в ходе которой было установлено факт безучетного потребления, выразившийся в механическом повреждении клеммной крышки трансформатора тока N 223819 фазы "С" прибора учета N 34785959 и нарушении его пломбировки.

Данные нарушения были зафиксированы в акте проверки узла учета N б/н от 25.06.2019.

В соответствии с пунктами 192, 193 Основных положений в результате обнаружения факта безучетного потребления составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 008017/Ц-МУЭ от 15.07.2019.

Согласно пунктам 192, 193 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию (пункт 192 Основных положений).

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц (пункт 193 Основных положений).

Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен истцом в соответствии с пунктами 194, 195 Основных положений с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений.

Согласно представленному расчету, стоимость электроэнергии, потребленной безучетно, составила 3 798 699 рублей 78 копеек.

Проанализировав содержание представленного в материалы дела акта о неучтенном потреблении, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу пункте 2 Основных положений установлено, что под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться, в частности, следующие сведения:

- о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

- о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта;

- о дате предыдущей проверки приборов учета

- в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии,

- в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии)

Так, в акте о неучтенном потреблении приводится следующее нарушение: "крышка трансформатора тока сломана, доступ к вторичным сетям открыт. Потребитель имел возможность визуально обнаружить нарушение целостности крышки трансформатора тока".

При этом, проверяя оборудование ответчика, сетевой организацией установлено, что все приборы учета, трансформаторы тока и испытательные коробки опломбированы пломбами ПАО "МОЭСК", то есть наличие пломб не отрицалось.

Однако, составляя акт о неучтенном потреблении, ПАО "МОЭСК" вменялось ответчику следующее нарушение "механическое повреждение клеммной крышки трансформатора тока N 223819 фаза С ПУ534785959, нарушена пломбировка".

Суд апелляционной инстанции, проанализировав информацию, содержащуюся в акте проверки узла учета и акте о неучтенном потреблении относится критически к вменяемым ответчику нарушениям, поскольку из представленной в материалы дела фотографии (т. 1, л.д. 56) усматривается наличие "скола" на клеммной крышке трансформатора тока, который не может являться основанием для признания безучетного потребления электрической энергии абонентом, поскольку сама сетевая организация в акте проверки узла учета констатировала отсутствие нарушений пломбировки трансформатора тока.

При этом судом усматривается, что вмешательство в работу учета при наличии целостности пломбировки объективно не представляется возможным, повреждение пломбировки ответчиком сетевой организацией не вменялось.

Ответчик не имел возможности вносить изменения в схему учета электрической энергии без вскрытия пломб на клемной крышке трансформатора тока, а такового не установлено.

При этом, пломбы прибора учета не нарушены, механические повреждения во вторичных сетях проверкой не обнаружены, что свидетельствует об отсутствии признаков безучетного потребления, установленных пунктом 2 Основных положений.

С учетом изложенного, акт о неучтенном потреблении в подтверждении нарушений прав истца не подтверждает обоснованность заявленных требований, поскольку в нем не содержатся данные о конкретном способе осуществления безучетного потребления электрической энергии, о том, какие конкретно установлены нарушения учета электроэнергии со стороны истца, какие действия, повлекшие безучетное потребление, совершены абонентом.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в акте проверки узла учета указано на лицо, принявшее участив проверке - Николаев Олег, при этом достоверно установить должность лица и обстоятельства его участия не представляется возможным, акт проверки подписан только представителем сетевой организации, тогда как незаинтересованные лица своей подписью в акте не удостоверили факт обнаружения безучетного потребления, ввиду чего обнаружения вмешательства в работу учета произошло в одностороннем порядке, без возможности указания замечаний абонентом.

С учетом изложенного, требования о взыскании задолженности и неустойки по факту обнаружения безучетного потребления подлежат оставлению без удовлетворения.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. В случае отмены решения арбитражного суда первой инстанции апелляционным судом принимается новый судебный акт.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобы подлежит распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 июня 2020 года по делу N А40-281386/19 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Компания "ЭРМА" (ОГРН: 1027739721382, 105082, город Москва, Переведеновский переулок, дом 2а, этаж 2 помещение 2) 3 000 (Три тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Д.В. Пирожков Е.Б. Расторгуев