Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2020 г. N 18АП-11765/20 по делу N А07-27039/2019

г. Челябинск

25 ноября 2020 г.

Дело N А07-27039/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Киреева П.Н.,

судей Ивановой Н.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Публичного акционерного общества "ОДК-Уфимское моторостроительное производственное объединение" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.08.2020 по делу N А07-27039/2019.

Представители лиц, участвующих в деле и извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей сторон.

Публичное акционерное общество "ОДК-Уфимское моторостроительное производственное объединение" (далее - заявитель, общество, ПАО "ОДК-УМПО") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, Управление, УФАС по Республике Башкортостан, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по жалобе N ТО002/07/3-1006/2019 от 05.06.2019 года и предписания N ТО002/07/3-1006/2019 от 05.06.2019 года.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Машнабор", общество с ограниченной ответственностью "Инженерно-технический центр металлообработки" (далее - третьи лица, общество "Машнабор", общество "ИТЦМ").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.08.2020 (резолютивная часть объявлена 13.08.2020) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, ПАО "ОДК-УМПО" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование указывает, что судом не исследованы представленные в материалы дела доказательства, подтверждающие несоответствие банковской гарантии, предложенной обществом "Машнабор", требованиям Приложения N 10 к единому положению о закупке Государственной корпорации "Ростех" (далее также - Положение о закупке). Причиной признания общества "Машнабор" уклонившимся от заключения договора послужило непредоставление им проекта банковской гарантии, соответствующей Приложению N 10 к Положению о закупке. Протоколом нотариального осмотра от 28.06.2019 подтверждается, что в разделе годовая (промежуточная) отчетность ПАО "Промсвязьбанк" по адресу в сети Интернет размещена годовая (промежуточная) отчетность ПАО "Промсвязьбанк" за 2018 год, при этом отчетность за 2019 год отсутствует.

Апеллянт полагает, что судом первой инстанции неправильно возложено на заявителя бремя доказывания незаконности решения и предписания Управления ФАС по Республике Башкортостан, в результате чего антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих законность оспариваемых ненормативных актов.

Кроме этого, податель жалобы считает, что суд необоснованно ссылается на решение арбитражного суда по делу N А07-16889/2019, как на преюдициальный акт, поскольку антимонопольный орган не участвовал в рассмотрении указанного дела и спор связан с иными обстоятельствами.

УФАС по Республике Башкортостан в своем ходатайстве N 8/15829 от 16.11.2020 просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя, против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции..

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на электронной площадке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.webcust223.zakazrf.ru, была объявлена закупка "Открытый аукцион в электронной форме на поставку шлифовального инструмента для нужд ПАО "ОДК-УМПО" N 1706-2019-00273, извещение N 31907532300.

Согласно протоколу N 375-31907532300-1 от 20.03.2019 ООО "Машнабор" было признано в качестве победителя данной закупки.

Протоколом N 388-31907532300-УК от 08.05.2019 ООО "Машнабор" было признано уклонившимся от подписания договора согласно п.4.20.17 (2) документации о закупке, а также закупочной комиссией принято решение о заключении договора со вторым участником закупки - Обществом с ограниченной ответственностью "Инженерно-технический центр металлообработки" (ООО "ИТЦМ").

Общество "Машнабор" обратилось в антимонопольный орган с жалобой от 21.05.2019 (вх. 7600) на действия ПАО "ОДК-УМПО" при проведении закупки, извещение N 31907532300.

Управлением ФАС по Республике Башкортостан 05.06.2019 вынесено решение по жалобе N Т0002/07/3-1006/2019 по результатам рассмотрения жалобы общества "Машнабор" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Федеральный закон N223-ФЗ).

Указанным решением жалоба от 21.05.2019 года вх. 7600 ООО "Машнабор" на действия ПАО "ОДК-УМПО" при проведении закупки, извещение N 31907532300, признана обоснованной. ПАО "ОДК-УМПО" выдано предписание N Т0002/07/3-1006/2019, в соответствии с которым ПАО "ОДК-УМПО" предписано отменить протокол от 08.05.2019 года N388-31907532300-УК, исполнить предписание в семидневный срок с момента его получения.

Данное предписание обществом "ОДК-УМПО" было исполнено, вместе с тем, Общество оспорило вышеуказанные ненормативные правовые акты антимонопольного органа в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении требований, суд пришел к выводу о законности и обоснованности выводов антимонопольного органа в оспариваемых решении и предписании.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из части 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В пункте 4 части 2 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрено, что названный Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для отдельных категорий юридических лиц.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренцииN (далее по тексту - Федеральный закон N 135-ФЗ), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, в том числе в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В силу части 2 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке.

В соответствии с требованиями статьи 2 Федерального закона N 223- ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также Положением о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке (порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Федерального закона N223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения).

Закупочная деятельность ПАО "ОДК-УМПО" регламентируется Единым положением о закупке Государственной корпорации "Ростех" (далее - Положение о закупке), утвержденным решением наблюдательного совета Государственной корпорации "Ростех" от 18.03.2015 N 2.

На официальном сайте http://zakupki.gov.ru 12.03.2019 размещены извещение N 31907532300 и документация о проведении аукциона в электронной форме на шлифовального инструмента для нужд ПАО "ОДКУМПО" (далее - Документация).

Согласно итоговому протоколу от 20.03.2019 заявка ООО "Машнабор" с идентификационным номером 20095 признана занявшей первое место в ранжировке.

Согласно протоколу от 08.05.2019 закупочной комиссией принято решение о признании ООО "Машнабор" уклонившимся от подписания договора на основании п.4.20.17 (2) извещения.

В соответствии с пунктом 37 Информационной карты срок заключения договора 20 дней, но не ранее 10 дней и не позднее 20 дней после официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки.

В пункте 4.20.8 Документации указано, что в случае если в пункте 39 Информационной карты установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора, договор по итогам закупки заключается только после предоставления лицом, с которым заключается договор, такого обеспечения в размере, порядке и форме, предусмотренными подразделом 4.21.

В соответствии с пунктом 39 Информационной карты требуется обеспечение исполнения договора.

Согласно пункту 4.21.4 Документации, обеспечение исполнения договора может быть предоставлено: (1) в виде безотзывной независимой (банковской) гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям, установленным в пункте 4.21.7; (2) путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика в соответствии с требованиями проекта договора (разд. 8).

В соответствии с пунктом 10.11.5 Положения о закупке и согласно пункту 4.21.4 Документации, выбор способа предоставления обеспечения исполнения договора осуществляется участником закупки самостоятельно.

Как следует из пункта 4.21.7 Документации, в случае предоставления обеспечения исполнения договора в форме независимой (банковской) гарантии такая гарантия должна отвечать, как минимум, следующим требованиям:

(1) должна быть безотзывной;

(2) бенефициаром в гарантии должен быть указан заказчик, принципалом - победитель закупки или участник закупки, с которым заключается договор, гарантом - банк, выдавший гарантию;

(3) гарантия должна быть составлена с учетом требований законодательства Российской Федерации;

(4) гарантия должна быть выдана банком, соответствующим требованиям, установленным Приложением 10 к Положению о закупке;

(5) сумма гарантии должна быть не менее суммы обеспечения исполнения договора, установленной в п. 39 информационной карты;

(6) срок действия гарантии должен оканчиваться не ранее 1 (одного) месяца с момента исполнения поставщиком своих обязательств по договору;

(7) гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается гарантией, в соответствии с проектом договора (разд. 8), включая ссылку на конкретную процедуру закупки, по итогам которой заключается такой договор;

(8) гарантия должна содержать указание на согласие гаранта с тем, что изменения и дополнения, внесенные в договор, не освобождают его от обязательств по соответствующей гарантии;

(9) в гарантии прямо должно быть предусмотрено безусловное право бенефициара на истребование суммы гарантии полностью или частично в случае неисполнения принципалом своих обязательств по договору в предусмотренные сроки.

В соответствии с Приложением N 10 к Положению о закупке Государственной корпорации "Ростех" установлены требования к банкам, гарантии которых принимаются Корпорацией и организациями Корпорации в качестве обеспечения заявки и /или обеспечения исполнения договора, заключаемого Корпорацией или организацией Корпорации по итогам процедуры закупки:

1. Банки-гаранты, являющиеся резидентами Российской Федерации, должны соответствовать совокупности следующих критериев:

1.1. Наличие лицензии Центрального банка Российской Федерации, разрешающей выдачу банковских гарантий.

1.2. Публикация отчетности банка на официальном сайте Центрального банка Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

1.3. Наличие положительных финансовых результатов деятельности банка на 1 января текущего года не менее, чем за 2 года из 3 лет, предшествующих году объявления процедуры закупки.

1.4. Отсутствие внешнего управления, лицензия не должна быть приостановлена полностью или частично.

1.5. Величина активов на 1 января текущего года по публикуемой отчетности не менее 30 млрд. руб.

1.6. Величина собственного капитала на 1 января текущего года по публикуемой отчетности не менее 10 млрд. руб.

1.7. Совокупный объём обязательств банка по выданным гарантиям (в том числе по аккредитивам) и поручительствам за третьих лиц, предусматривающим исполнение обязательств в денежной форме (в том числе обязательств, вытекающих из акцептов, авалей, индоссаментов) на 1 января текущего года по публикуемой отчетности не превышает двукратной величины собственного капитала на ту же дату.

1.8. Размер обеспечиваемого обязательства (сумма гарантии) по одному договору составляет не более 5 % от величины собственного капитала банка на 1 января текущего года по публикуемой отчетности.

1.9. Совокупный объём выданных Заказчику-бенефициару гарантий не превышает 20 % от величины собственного капитала банка на 1 января текущего года по публикуемой отчетности.

1.10. Наличие офиса (отделение, филиал) в одном с бенефициаром субъекте Российской Федерации или в г. Москве.

Проект банковской гарантии ПАО "Промсвязьбанк", представленный обществом "Машнабор", заказчик посчитал не соответствующим требованиям, поскольку отчетность ПАО "Промсвязьбанк" не размещена на официальном сайте Центрального банка России. В результате согласно протоколу N 383-31907532300-УК 08.05.2019 заказчик признал общество "Машнабор" уклонившимся от подписания протокола на основании пункта 4.20.17 (2) Документации о закупке, поскольку участник не представил обеспечение исполнения договора. При рассмотрении дела в антимонопольном органе заказчик также ссылался на то, что величина активов банка на 1 января текущего года по публикуемой отчетности менее 30 млрд.

При этом в пункте 4.20.17 (2) Документации о закупке установлено, что участник закупки признается уклонившимся от заключения договора в случае непредставления им обеспечения исполнения договора, в том числе предоставление обеспечения исполнения договора в меньшем размере, предоставление обеспечения исполнения договора с нарушением требований документации о закупке или предоставление обеспечения исполнения договора в ненадлежащей форме.

Судом дана правильная оценка выводам заказчика и обстоятельствам, связанным с размещением отчетности ПАО "Промсвязьбанк".

Так согласно части 2 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2010 N 208-ФЗ "О консолидированной финансовой отчетности" консолидированная финансовая отчетность считается раскрытой, если она размещена в информационных системах общего пользования или опубликована в средствах массовой информации, доступных для заинтересованных в ней лиц, и (или) в отношении указанной отчетности проведены иные действия, обеспечивающие ее доступность для всех заинтересованных в ней лиц независимо от целей получения данной отчетности по процедуре, гарантирующей ее нахождение и получение.

В ходе рассмотрения жалобы, Комиссией Управления ФАС по Республике Башкортостан было установлено, что на официальном сайте Центрального банка Российской Федерации в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет" - http://www.cbr.ru/ и на сайте www.psbank.ru размещены публикации отчетности ПАО "Промсвязьбанка", включая в том числе: публикации отчета о финансовых результатах, консолидированного балансового отчета, консолидированного отчета о финансовых результатах, годовой (промежуточной) отчетности, исходя из которых можно установить активы кредитной организации, которые составляют более 30 млрд. руб.

Таким образом, ПАО "Промсвязьбанк", выдавший банковскую гарантию обществу "Машнабор", соответствовал требованиям, предъявляемым к банкам согласно Приложению N 10 к Положению о закупке Государственной корпорации "Ростех", следовательно, действия заказчика по отклонению банковской гарантии являются неправомерными.

Ссылки апелляционной жалобы Общества на то, что Протоколом нотариального осмотра от 28.06.2019 подтверждается, что в разделе годовая (промежуточная) отчетность ПАО "Промсвязьбанк" по адресу в сети Интернет размещена годовая (промежуточная) отчетность ПАО "Промсвязьбанк" за 2018 год, при этом отчетность за 2019 год отсутствует, не принимаются. Согласно Приложению N 10 Положения о закупке величина активов банка-гаранта на 1 января текущего года по публикуемой отчетности должна быть не менее 30 млрд. руб. Поскольку закупка - извещение N 31907532300, осуществлялась в 2019 году, то отчетность банка должна быть размещенной на 01 января 2019 года, что и было установлено антимонопольным органом.

При этом суд апелляционной инстанции принимает довод заявителя о том, что суд необоснованно учитывал выводы по делу N А07-16889/2019, поскольку в соответствии со статьей 69 АПК РФ они не являются преюдициальными ввиду отсутствия совпадения участников процесса (антимонопольный орган).

Между тем не принимается довод в отношении неправильного распределения судом бремени доказывания законности оспариваемых актов, поскольку, несмотря на требования статьи 201 АПК РФ, участники процесса в силу статьи 65 АПК РФ обязаны доказывать обстоятельства, на которые ссылаются в обоснование своей позиции.

Доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам заявителя в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание Управления ФАС по Республике Башкортостан являются правомерными и обоснованными, соответствует требованиям действующего законодательства. Совокупности условий для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительными (одновременное несоответствие закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности) не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.08.2020 по делу N А07-27039/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Публичного акционерного общества "ОДК-Уфимское моторостроительное производственное объединение" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

П.Н. Киреев

Судьи

Н.А. Иванова В.Ю. Костин