Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2020 г. N 09АП-49622/20 по делу N А40-68252/2020

г. Москва

24 ноября 2020 г.

Дело N А40-68252/20

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	И.В. Бекетовой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "КОР12"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.07.2020 по делу N А40-68252/20 (84-498) по заявлению ООО "КОР12"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы г. Москве

третье лицо: ГКУ г. Москвы - Центр организации дорожного движения Правительства Москвы

о признании незаконным и отмене решения, об обязании

при участии:

от заявителя:	Астафьева В.Н. по дов. от 18.12.2019;
от ответчика:	Букалеров А.А. по дов. от 19.10.2020;
от третьего лица:	Севгулян А.Р. по дов. от 24.01.2020;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КОР12" (далее - Заявитель, ООО "КОР12") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 17.01.2020 по делу N 077/10/19-387/2020 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

Решением от 23.07.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей явившихся лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, от 17.01.2020 УФАС России по г. Москве было принято решение по делу N 077/10/19-387/2020 о включении ООО "КОР12" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 (два) года.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований предусмотренных частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в силу следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение о включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Как следует из материалов антимонопольного дела, Комиссией Управления было установлено, что Заявитель был признан единственным участником открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по мойке автомобилей ГКУ "ЦОДД" (реестровый номер извещения 0173200005319000210), что оформлено протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 20.11.2019.

В соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Материалами дела подтверждается, что Заявителем 06.12.2019 Заказчику направлен подписанный проект государственного контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии от 06.12.2019 N 227926ВБЦ-19, выданной КБ "Модульбанк" (АО).

Вместе с тем, Заказчиком 09.12.2019 составлен протокол признания Заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта.

Согласно ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

Отказ Учреждения от заключения государственного контракта с Заявителем был обусловлен предоставлением последним банковской гарантии, не соответствующей условиям аукционной документации в части возможности получения выплат по ней в случае получения такой гарантии банком после истечения срока ее действия.

Так, как указано выше, в качестве обеспечения исполнения контракта Заявителем выбрана и направлена Заказчику банковская гарантия от 06.12.2019 N 227926ВБЦ-19, выданная КБ "Модульбанк" (АО).

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вместе с тем, представленная обществом банковская гарантия не соответствовала ни требованиям действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, ни требованиям аукционной документации.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок в документации об аукционе должен быть указан размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления, требования к такому обеспечению.

По смыслу приведенной нормы права определение таких обязательств находится в исключительной компетенции заказчика как лица, обладающего большим объемом публично-правовых обязательств в рамках закупок для государственных и муниципальных нужд, а потому наиболее заинтересованного в надлежащем исполнении контракта либо предоставлении ему возможности получить обеспечение его исполнения в целях возмещения собственных убытков, понесенных в результате срыва государственного контракта.

Во исполнение приведенной нормы права Заказчиком в п. 26.2 Информационной карты аукциона установлено, что банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно п. 7.1 проекта государственного контракта исполнение контракта обеспечивается предоставлением независимой гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с п. 5 представленной Банковской гарантии от 06.12.2019 N 227926ВБЦ-19, выданной КБ "Модульбанк" (АО), требование по гарантии должно быть получено гарантом не позднее последнего дня срока действия гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении либо посредством электронной почты.

При этом, в силу п. 12 упомянутой банковской гарантии бенефициару предоставлено право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в течение 5 (пяти) рабочих дней не исполнено требование по гарантии, представленное гаранту до окончания срока действия гарантии.

Таким образом, банковская гарантия ставила возможность получения Заказчиком выплат по ней в зависимость от даты получения банком-гарантом такой гарантии, которая, в свою очередь, не должна была быть позднее даты окончания срока действия этой гарантии.

Исходя из системного толкования положений п. 2 ст. 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока), п. 1 ст. 165.1 ГК РФ (юридически значимые сообщения влекут гражданско-правовые последствия с момента доставки) во взаимосвязи с правовой нормой п. 2 ст. 194 ГК РФ (заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок), указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии недопустимо.

Между тем, обязанность выплаты денежных средств по представленной обществом банковской гарантии напрямую зависит от даты получения требования банком.

В этой связи данное ограничение права Заказчика существенным образом затрагивает права последнего и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком требований по спорной банковской гарантии.

В силу ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, Закон о контрактной системе в сфере закупок устанавливает, что требование бенефициара должно быть предъявлено (направлено) гаранту до окончания срока действия гарантии, что не тождественно моменту получения гарантом такого требования, как было указано в банковской гарантии общества "КОР12".

Из изложенного следовало, что банковская гарантия, представленная Заявителем, связывает гаранта обязательством исполнения требования об уплате денежной суммы с датой получения им такого требования, в то время как Закон о контрактной системе в сфере закупок связывает исполнение требования с датой его направления.

Оценивая содержание спорной банковской гарантии в указанной части, суд правомерно принял во внимание позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 16.06.2020 N 305-ЭС20-8249, согласно которой указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии является недопустимым.

Согласно Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, неисполнение требований ч. 6 ст. 45, ч.ч. 3 и 5 ст. 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

В настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых Заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

При этом, положения закупочной документации в настоящем случае Заявителем ни в административном, ни в судебном порядке не оспаривались, а потому при принятии оспариваемого ненормативного правового акта административный орган обоснованно презюмировал их законность.

В свою очередь, Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

Учитывая несоответствие банковской гарантии N 227926ВБЦ-19 от 06.12.2019, выданной КБ "Модульбанк" (АО), требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята Учреждением в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что Комиссия Управления обосновано усмотрела признаки недобросовестного поведения участника закупки.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, Заявитель, как юридическое лицо, несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должно прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Заявитель добровольно принимал участие в Аукционе, а также выразил согласие при подаче заявки на условия Заказчика, предусмотренные Аукционной документацией.

Участник аукциона должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями Закона о контрактной системе.

Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

На основании изложенного, заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения Управлением законодательства Российской Федерации и ограничения прав и законных интересов Заявителя обжалуемым решением.

Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Всем доводам, в том числе содержащимся в апелляционной жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку при разрешении спора по существу заявленных исковых требований в соответствии с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив все доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в деле доказательств, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2020 по делу N А40-68252/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров