Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2020 г. N 09АП-49524/20 по делу N А40-86570/2020

г. Москва

25 ноября 2020 г.

Дело N А40-86570/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Европейский медицинский центр"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2020 г. по делу N А40-86570/20

по заявлению АО "Европейский медицинский центр"

к Московской областной таможне

о признании незаконным и отмене постановления

в присутствии:

от заявителя:	Родин А.Л. по доверенности от 21.05.2020;
от заинтересованного лица:	Стригунова Н.Ю. по доверенности от 03.04.2020;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Европейский медицинский центр" (далее - Заявитель, ООО "ЕМЦ", Общество) обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московской областной таможне (далее - Ответчик, МОТ, Таможня, таможенный орган) о признании незаконным Постановления Московской областной таможни о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 21.04.2020 г. N 10013000-7827/2019 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2020 г. в удовлетворении заявления ООО "ЕМЦ" отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "ЕМЦ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителя, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители Общества доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель МОТ возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что 28.04.2018 г. генеральным директором АО "ЕМЦ" Яновским А. В. на Волоколамском таможенном посту Московской областной таможни (далее - Волоколамский т/п МОТ) подана декларация на товары (далее -ДТ) N 10013030/280418/0005814, по которой к помещению под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления (ИМ 40) задекларирован: Товар N1 (графа 31) - терапевтическая аппаратура - система радиохирургическая EDGE с принадлежностями, основанная и использующая принцип воздействия на пациента заряженных элементарных частиц ускоренных до уровня энергии 6МВ.10МВ в диапазоне энергии гамма-излучения, код ОКПД 2 26.60.13.190: для удобства транспортировки поставляется в частично разобранном виде. Не содержит радиоактивного источника излучения, не содержит высокочастотных радиоизлучающих компонентов. Система радиохирургическая EDGE на платформе линейного ускорителя TRUEBEAM STX, с принадлежностями. Состав: - линейный ускоритель - 1шт, - генератор пучка, включая вч-модулятор - 1шт, - многолепестковый коллиматор 120HD MLC1 - 1 шт, - стол для пациента PERFECTPITCH с 6 степенями движения пультом управления - 1шт, - дека стола PERFECTPITCH (KVUE) - 1шт, - система оптической визуализации - 1шт, - система портальной визуализации с детектором высокого разрешения - 1шт, - встроенная система рентгенвизуализации - 1шт, -штатив с гантри- 1шт, консоль управления, включая интерфейс управления движением - 1шт.-система проверки пациента и принадлежностей (PAVS) - 1шт, - проверка штрих-кода конического коллиматора (BCCV) - 1шт, - система локализации CALYPSO 4D - 1шт, в составе: - радиоответчик BEACON, - пульт, -электромагнитная матрица (присоединенная к пульту), - оптическая система, -станция отслеживания, - система перемещения с потолочным креплением, -устройство предупреждения столкновений лазерград 2 - 1шт, - система планирования облучения "ЭКЛИПС" - 1шт, - информационно-управляющая онкологическая система "ария" - 1 шт, - система управления и контроля качества - 1шт, - технология лучевой терапии RAP1DARC - 1шт, - алгоритм расчета дозы ACUROS ХВ - 1шт, - приложение для построения оконтуривания сегментов органов SMARTSEGMENTATION - 1шт, - эксплуатационная документация - 1шт принадлежности: - станция оператора 1шт: - пульт консоли управления, - ПК 1 шт. - мониторы - 2шт, - клавиатура, - мышь. - противовес - 1шт, лазерные указатели изоцентра - 1 комплект, - электрораспределительный щит - 1 шт. - расширенный комплект запасных частей - 1 шт. Производитель VARIAN MEDICAL SYSTEMS, LNC. Тов.знак VARIAN. Серийный номер: 3307. Кол-во 1.00 шт.

В графе 33 товара N 1 по ДТ N 10013030/280418/0005814 АО "ЕМЦ" заявлен код в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД ЕАЭС) 9022 21 000 0.

Данному коду ТН ВЭД ЕАЭС соответствует ставка ввозной таможенной пошлины 0 % и налог на добавленную стоимость (НДС) 20 %.

В соответствии с перечнем, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30. 09.2015 г. N 1042 "Об утверждении перечня медицинских товаров, реализация которых на территории Российской Федерации и ввоз которых на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, не подлежат обложению (освобождаются от обложения), налогом на добавленную стоимость" товар N 1 по ДТ N 10013030/280418/0005814 освобожден от обложения НДС.

10.05.2018 г. товары по ДТ N 10013030/280418/0005814 выпущены таможенным органом в соответствии с заявленной таможенной процедурой.

При проведении проверки после выпуска товаров, на основании письма федерального государственного бюджетного учреждения "Российский научный центр рентгенрадиологии" от 09.01.2019 г. N 05/01-04 установлено, что система лучевой терапии TRUEBEAM относится к современными радиотерапевтическим ускорительным аппаратам и предназначена для проведения высокотехнологичной конформной дистанционной и стереотаксической радиотерапии больным злокачественными опухолями рентгеновскими пучками низких и высоких энергий и позволяет использовать несколько режимов облучения.

26.04.2019 г. Московской областной таможней вынесено решение о классификации товара в соответствии с ЕТН ВЭД ЕАЭС от 26.04.2019 г. N РКТ-10013000-19/000346, согласно которому товар N 1 ДТ N 10013030/280418/0005814 должен классифицироваться в подсубпозиции 9022 14 000 0 ТНВЭД ЕАЭС. Данному коду ТН ВЭД ЕАЭС соответствует ставка ввозной таможенной пошлины 5 %.

С учетом внесенных в решение о классификации товара в соответствии с ЕТН ВЭД ЕАЭС от 26.04.2019 г. N РКТ-10013000-19/000346 изменений, от 21.08.2019 г. N РКТ-10013000- 19/000346И, согласно которому в графе 31 товара N 1 по ДТ N 10013030/280418/0005814, согласно пункту 6 которого, в графе 7 решения о классификации товара в соответствии с ЕТН ВЭД ЕАЭС от 26.04.2019 NРКТ-10013000-19/000346 следует читать: Рентгеновская терапевтическая аппаратура -система радиохирургическая EDGE на платформе ускорителя TRUEBEAM STX в составе: система радиохирургическая EDGE, рентгеновский ускоритель, генератор пучка, включая вч-модулятор, многолепестковый коллиматор, стол для пациента, дека стола, система оптической визуализации, система портальной визуализации, встроенная система рентген визуализации, штатив с гантри, информационно-управляющая онкологическая система "ария" и т.д. Производитель: "VARIAN MEDICAL SYSTEMS, INC." товарный знак: "VARIAN MEDICAL SYSTEMS)), Соединенные Штаты Америки. Таким образом, в ДТ N 10013030/280418/0005814 в товаре N 1 заявлены недостоверные сведения о классификационном коде по единой ТН ВЭД ЕАЭС, сопряженные с заявлением при описании товаров неполных сведений о характеристиках, а именно не указан тип используемого излучения -рентгеновское.

03.06.2019 г. МОТ осуществлена корректировка ДТ N 10013030/280418/0005814 с указанием правильного кода ТН ВЭД ЕАЭС и описания товара N 1.

Сумма доначисленных таможенных пошлин по ДТ N 10013030/280418/0005814 составляет 25 194 000 (двадцать пять миллионов сто девяносто четыре тысячи) рублей 00 копеек.

Постановлением от 21.04.2020 г. дело об административном правонарушении N 10013000-7827/2019 АО "ЕМЦ" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена части 2 статьи 16.2 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в одной второй суммы подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов, что составляет 12 597 000 (двенадцать миллионов пятьсот девяносто семь тысяч) рублей 00 копеек.

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой нстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено полномочным лицом уполномоченного органа, что не оспаривается Заявителем, положения статей 4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, нарушений процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не имеется.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ не истек.

Согласно части 2 статьи 16.2 КоАП РФ, сокрытие товаров от таможенного контроля путем использования тайников или иных способов, затрудняющих обнаружение товаров, либо путем придания одним товарам вида других при перемещении их через таможенную границу Таможенного союза - влечет наложение административного штрафа на граждан и юридических лиц в размере от одной второй до трехкратного размера стоимости товаров, явившихся предметами административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой и конфискацию товаров и (или) транспортных средств, явившихся орудиями совершения административного правонарушения, либо конфискацию предметов административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

В заявлении Общество указывает, что в приложении N 2 к письму ФГБУ "РНЦРР" Минздрава РФ от 07.02.2019 г. N 139/01-04, а также в протоколах опроса Г.А. Паньшина и В.Н. Васильева опровергнут вывод Таможни об использовании в товаре, являющимся предметом АП, рентгеновского излучения в лечебных целях.

Данные доводы Общества правильно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Согласно приложению 2 к письму ФГБУ "Российский научный центр рентгенорадиологии" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - ФГБУ "РНЦР") от 07.02.2019 г. N 139/01-04 "Система радиохирургическая EDGE на платформе линейного ускорителя TRUEBEAM STX" относится к радиотерапевтической аппаратуре, предназначенной для медицинского использования, не основана на применении рентгеновского излучения, а основана на использовании электронного и высокоэнергетического тормозного фотонного излучения. Указанная система относится к радиотерапевтической аппаратуре, предназначенной для медицинского использования, но не основана на использовании альфа, бета или гамма излучения. Указанная система относится к радиотерапевтической аппаратуре, предназначенной для медицинского использования, но не относятся ни к аппаратуре, основанной на использовании рентгеновского излучения, ни к аппаратуре, основанной на использовании альфа, бета или гамма излучения.

Согласно показаниям свидетеля заведующего научно-исследовательского отдела инновационных технологий радиотерапии и химиолучевого лечения злокачественных новообразований ФГБУ "РНЦРР" Г.А. Паньшина, электронное и тормозное излучения не являются видами рентгеновского излучения, т.к. в ГОСТ Р МЭК 60976-2013 электронное и тормозное излучения описываются как самостоятельные виды излучений при использовании линейных ускорителей.

В соответствии с протоколом опроса в качестве свидетеля старшего научного сотрудника научно-исследовательского отдела инновационных технологий и радиотерапии ФГБУ "РНЦРР" В.Н. Васильева в спорном товаре для лечения используются пучки тормозного излучения высоких энергий и пучки электронов, для контроля положения пациента используется рентгеновское излучение. Таким образом, согласно приложению 2 к письму ФГБУ "РНЦР" от 07.02.2019 г. N 139/01-04, и, исходя из показаний Г.А. Паньшина и В.Н. Васильева, следует, что спорный товар относится к радиотерапевтической аппаратуре, предназначенной для медицинского использования и основан на использовании электронного и высокоэнергетического тормозного фотонного излучения.

Отраслевые стандарты, используемые для терминологического определения функциональных характеристик медицинского комплекса, устанавливают дифференцированную классификацию типа используемого излучения (например, волновая или корпускулярная), которая терминологически не соответствует Пояснениям к ТН ВЭД ЕАЭС и не может быть использована для целей классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС.

Пояснения к ТН ВЭД базируются на международной основе - Пояснения к Гармонизированной системе, представляющие собой официальное толкование Совета таможенного сотрудничества содержания всех товарных позиций и субпозиций Гармонизированной системы, причем, это толкование имеет международно-правовое значение. Следовательно, понятие "рентгеновское излучение", используемое для целей однозначной классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС (в частности в товарной позиции 9022), отлично от терминологии национального отраслевого стандарта, но не противоречит как таковой природе рентгеновского излучения.

Так, в соответствии с рекомендациями по метрологии РМГ 78-2005 "Государственная система обеспечения единства измерений. Излучения ионизирующие и их измерения. Термины и определения", которые утверждены Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 1 марта 2006 г. N 17-ст. под рентгеновским излучением понимается фотонное излучение, состоящее из тормозного и характеристического излучений. Тормозное излучение - фотонное излучение с непрерывным энергетическим спектром, возникающее при уменьшении кинетической энергии заряженных частиц. Характеристическое излучение - фотонное излучение с дискретным энергетическим спектром, возникающее при изменении энергетического состояния электронов атома.

Таким образом, исходя из указанных понятий следует, что тормозное излучение является видом рентгеновского излучения, в связи с чем доводы, указанные в приложении N 2 к письму ФГБУ "РНЦРР" Минздрава РФ от 07.02.2019 г. N 139/01-04, а также в протоколах опроса Г.А. Паньшина и В.Н. Васильева не опровергают, а доказывают доводы Таможни.

Общество также указывало, что вывод Таможни о том, что лечение в спорном Товаре основано на применении именно рентгеновского излучения не подтверждается, а в некоторых случаях опровергается и другими специалистами и организациями, привлеченными Таможней: - в письме N Т-753/20 от 20.02.2020 г. ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр онкологии им. Н.Н. Блохина" Министерства здравоохранения РФ в ответ на запрос Таможни от 07.02.2020 г. N 35-12/03544 указывается, что "рассматриваемое оборудование относится к аппаратам для радиотерапии, основным источником излучения является гамма-излучение"; - в письме ФБУН "Санкт-Петербургский научно-исследовательский институт радиационной гигиены имени профессора П.В. Рамзаева" Федеральной службы по надзору в сфере зашиты прав потребителей и благополучия человека от 13.02.2020 г. N 61 на вопрос Таможни "какой тип излучения (рентгеновское излучение, или альфа-, бета-, гамма-) используется в данном оборудовании" дан ответ: "В данном оборудовании используются ускоренные электроны и тормозное излучение ускоренных электронов"; - согласно протоколу опроса свидетеля Симочко СВ. от 21.02.2020 г. в линейном ускорителе используется тормозное и электронное излучения, а рентгеновское излучение используется только в системе визуализации (в диагностических целях, а не для лечения). Наличие рентгеновской трубки (которая отсутствует в линейном ускорителе) является обязательным условием для получения рентгеновского излучения.

Данные доводы Общества также правильно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Согласно письму ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр онкологии им. Н.Н. Блохина" Министерства здравоохранения РФ от 20.02.2020 г. N Т-753/20 в спорном товаре используется бета- и гамма-излучения (гамма-излучение по-другому называется тормозным рентгеновским излучением), использование терминов альфа-, бета- и гамма-излучений в связи с рассматриваемым комплексом является терминологической ошибкой, так как эти излучения ассоциируются с постоянно излучающими изотопами различных элементов.

Исходя из указанного письма следует, что использование терминов альфа-, бета- и гамма- излучений является терминологической ошибкой, а используемое в спорном товаре называется тормозным рентгеновским излучением.

Согласно пояснениям специалистов ФБУН "Санкт-Петербургский научно-исследовательский институт радиационной гигиены им. профессора П.В. Рамзаева" Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека в товаре N 1 ДТ N 10013030/280418/0005814 для лечения используется тормозное и электронное излучения. Понятие фотонному, тормозному, рентгеновскому и гамма- излучениям даны в рекомендациях по метрологии РМГ 78-2005 "Государственная система обеспечения единства измерений. Излучения ионизирующие и их измерения. Термины и определения", которые утверждены Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 1 марта 2006 года N 17-ст.

Согласно указанным рекомендациям, рентгеновское излучение - это фотонное излучение, состоящее из тормозного и характеристического излучений. В то время как тормозное излучение - это фотонное излучение с непрерывным энергетическим спектром, возникающее при уменьшении кинетической энергии заряженных частиц.

Таким образом, исходя из данных понятий следует, что рентгеновское излучение включает в себя тормозное излучение; тормозное излучение является видом рентгеновского излучения.

Ссылка на показания свидетеля СВ. Симочко (протокол опроса от 21.02.2020 г.) некорректна, в связи с тем, что указанный протокол признан недопустимым доказательством, в связи с отсутствием подписи должностного лица, составившего протокол опроса.

Также Общество указывало, что описание товара в графе 31 Декларации приведено достаточно для возможности исчисления и взимания таможенных пошлин, что соответствует требованиям к Порядку заполнения декларации на товары, утвержденному Решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 г. N 257.

При этом Порядком заполнения декларации на товары, утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2020 г. N 257, в графе 31 указываются сведения о декларируемом товаре, необходимые не только для исчисления и взимания таможенных и иных платежей, а также идентификации и отнесения к одному десятизначному классификационному коду в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС.

В соответствии с решением о классификации товара в соответствии с ЕТН ВЭД ЕАЭС от 26.04.2019 г. N РКТ-10013000-19/000346, и с учетом изменений от 21.08.201г. N РКТ10013000-19/000346И в графе 31 товара N 1 по ДТ N 10013030/280418/0005814 не указан тип используемого излучения - рентгеновское, что свидетельствует о неполном описании товара, его свойств и характеристик.

При этом в графе 33 товара N 1 по ДТ N 10013030/280418/0005814 определен код товара, в соответствии с ЕТН ВЭД ЕАЭС - 9022 14 000 0 (заявлен - 9022 21 000 0).

Таким образом, как верно счёл суд первой инстанции, материалами дела об административном правонарушении установлено, что описание товара в графе 31 ДТ не содержало полных сведений, необходимых для классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС, а именно отсутствовало описание о виде излучения, используемого в декларируемом товаре.

АО "ЕМЦ" указало, что получило ответ ООО "Вариан Медикал (РУС)" от 10.03.2020 г., из которого, в том числе, но не исключительно, следует, что: - в системе радиохирургической Edge с принадлежностями (изготовитель Varian Medical Systems Inc., серийный номер 3307) для лечебных целей используется пучок электронов высокой энергии (бета-излучение) и тормозное гамма-излучение. Рентгеновское излучение используется только в диагностических целях; - система радиохирургическая Edge и входящий в ее состав линейный ускоритель не относятся к оборудованию, лечебный эффект от которого основан на использовании рентгеновского излучения; -возможность проникновения и прицельного терапевтического воздействия на глубоко расположенные внутренние органы и ткани пациента обеспечивается благодаря Малой длине волны и высокой энергии гаммаизлучения.

Аналогичное разъяснение о типе используемого в линейном ускорителе Edge излучения в цеелях лечения (а именно, тормозного гамма-излучения) для Таможни было направлено ООО "Вариан Медикал (РУС)" в письме от 05.03.2020 г.

Однако в рамках производства по делу об административном правонарушении N 10013000-7827/2019 по требованию таможенного органа, ООО "Вариан Медикал (РУС)" (письмо от 11.02.2020 г. N 200211-02/С) предоставлялись сведения, а также техническая документация, согласно которым ООО "Вариан Медикал (РУС)" указывало, что в данном оборудовании используется излучения: а) Терапевтические цели: Тормозное и Электронное, б) Диагностические цели: Тормозное и Рентгеновское.

Иных запросов в рамках производства по делу об административном правонарушении N 10013000-7827/2019 Московской областной таможней в адрес ООО "Вариан Медикал (РУС)" не направлялось.

Однако, согласно пояснениям к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС в раздел (II) "аппаратура, основанная на использовании альфа-, бета- или гамма-излучения" альфа-, бетачастицы и гамма-кванты испускаются радиоактивными элементами, обладающими свойством испускать излучение при спонтанном превращении атомов.

Согласно технической документации, а также пояснениям представителя производителя ООО "Вариан Медикал Системз (РУС)" следует, что в ввозимом товаре радиоактивные элементы отсутствуют, в связи с чем, для целей классификации товара в соответствии с ЕТН ВЭД ЕАЭС, данный товар не основан на бета- и гамма-излучениях. Также в соответствии с рекомендациями по метрологии РМГ 78-2005 "Государственная система обеспечения единства измерений. Излучения ионизирующие и их измерения. Термины и определения" тормозное излучение является видом рентгеновского излучения.

Как правильно указали таможенный орган и суд первой инстанции, доводы Заявителя о том, что заявленная в товаре энергия излучения, используемого в целях лечения, варьируется в пределах 6-10 МэВ, что соответствует именно диапазону энергии гамма-излучения, не имеют значения для целей классификации и кодирования товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС.

Как неоднократно указывалось таможенным органом, исходя из Пояснений к ТН ВЭД ЕАЭС (к товарной позиции 9022) обязательным свойством аппаратуры, основанной на альфа-, бета- или гамма-излучениях, является наличие радиоактивных элементов как источника таких излучений, которые согласно описания в графе 31 ДТ в представленном товаре отсутствуют.

Следовательно, диапазон энергии излучения не влияет на отнесение товара к той или иной субпозиции, поскольку классифицирующим признаком является факт наличия (отсутствия) радиоактивных элементов.

Также Общество указывало, что Таможня ошибочно считает, что тормозное излучение существует только в составе рентгеновского излучения.

Такое умозаключение не соответствует ни научной точке зрения, ни совокупности терминов (определений), предусмотренных в самом РМГ 78-2005, на которое ссылается Таможня, поскольку данное в нем понятие тормозного излучения раскрывается как фотонное излучение (не обязательно рентгеновское) с непрерывным энергетическим спектром, возникающее при уменьшении кинетической энергии заряженных частиц. Также АО "ЕМЦ" предоставлены определения с сайтов https'JIru.wikipedia.org/; http://miclphys.sinp.msu.ru; http://www.hep.by. Вместе с тем, предоставляемые АО "ЕМЦ" сведения и понятия с сайта https://ru.wikipedia.org/ не носят правовой ценности и юридической значимости, так как указанный сайт представляет собой свободную энциклопедию, сведения и изменения в которую могут вносить лица, не обладающие достаточными познаниями.

Предоставляемые АО "ЕМЦ" сведения с сайтов http://nuclphys.sinp.msu.ru/nuc_techri/med/accelerators.htmиhttp://www.hepliy/gnu/nuclphys/experimcnt/gamma/index.html о том, что тормозное излучение включает также гамма относится к области физики, и как таковой таможенным органом не исследуются, а исследуются понятия и определения в первую очередь закрепленные в нормативно-правовых актах, стандартах и т.д., т.е. понятия, закрепленные в нормативно-правовом порядке. В то же время, понятие (определение) данные в разных областях жизнедеятельности человека могут отличаться друг от друга.

Таким образом, для целей классификации спорного товара, АО "ЕМЦ" следовало руководствоваться понятиями и сведениями, закрепленными в пояснениях к ЕТН ВЭД ЕАЭС, в документах стандартизации, а также руководствоваться рекомендациями по метрологии РМГ 78-2005 "Государственная система обеспечения единства измерений. Излучения ионизирующие и их измерения. Термины и определения".

Так, согласно пояснениям к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС в раздел (II) "аппаратура, основанная на использовании альфа-, бета- или гамма-излучения" альфа-, бетачастицы и гамма-кванты испускаются радиоактивными элементами, обладающими свойством испускать излучение при спонтанном превращении атомов.

Согласно пояснениям к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС в раздел (I) "аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения" основным элементом этой аппаратуры является блок, содержащий трубку или трубки, генерирующие рентгеновские лучи. Этот блок, который обычно подвешивается или устанавливается на подставке или другой опоре с направляющим или подъемным механизмом, питается соответствующим напряжением от специального оборудования, состоящего из набора трансформаторов, выпрямителей и т.д. Почти во всех остальных отношениях конструктивные характеристики рентгеновских аппаратов варьируются в соответствии с использованием, для которого они сконструированы.

В пояснениях к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС в раздел (III) "рентгеновские трубки и прочие генераторы рентгеновского излучения, генераторы высокого напряжения, щиты и пульты управления, экраны, столы, кресла и аналогичные изделия для обследования или лечения" указаны источники, формирующие рентгеновское излучение: (А) рентгеновские трубки это устройства, в которых электрическая энергия превращается в рентгеновские лучи и (Б) Прочие аппараты, создающие рентгеновское излучение, например, аппараты, содержащие бетатрон, который сильно ускоряет поток электронов и таким образом создает рентгеновские лучи очень большой проникающей силы.

Согласно технической документации, а также пояснениям представителя производителя ООО "Вариан Медикал Системз (РУС)" и специалистов следует, что в ввозимом товаре источником ионизирующего излучения является линейный ускоритель электронов. Согласно пояснениям к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС к прочим аппаратам, создающим рентгеновское излучение, относятся аппараты, например содержащие бетатрон, который сильно ускоряет поток электронов и таким образом создает рентгеновские лучи очень большой проникающей силы.

Таким образом, в соответствии с установленными правилами классификации согласно ТН ВЭД ЕАЭС, линейный ускоритель TrueBeam STx, входящий в состав система радиохирургическая Edge относится к прочим аппаратам, создающим рентгеновское излучение.

На основании изложенного МОТ пришла к правильному выводу, что товар N 1 ДТ N 10013030/280418/0005814, для целей классификации по ТН ВЭД ЕАЭС, представляет собой аппаратуру, основанную на использовании рентгеновского излучения, то есть приспособленную для получения рентгеновских лучей, в которую встроен линейный ускоритель, что исключает возможность классификации данного товара в субпозиции "прочая, включая части и принадлежности" и удовлетворяет описанию субпозиции "аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую", которая дает наиболее конкретное описание товара в соответствии с ОПИ 6 ТН ВЭД.

Таким образом, согласно терминам ТН ВЭД, в спорном товаре излучение может быть либо альфа-, бета-, гамма- либо рентгеновское. К альфа-, бета-, гамма- относится излучение аппарата, содержащего радиоактивное вещество. Любое иное излучение относится к рентгеновскому.

Также, согласно рекомендациям по метрологии РМГ 78-2005 под рентгеновским излучением понимается фотонное излучение, состоящее из тормозного и характеристического излучений, а под гамма-излучением понимается фотонное излучение, возникающее в процессе ядерных превращений или при аннигиляции частиц. Таким образом, исходя из данных понятий следует, что рентгеновское и гамма излучения являются фотонным излучением, однако только рентгеновское излучение включает в себя тормозное излучение.

Общество указывало на экспертное заключение ООО "Сибмер" N 001/2020, в котором, в ответе на вопрос N 23 указано, что "Описание излучения как тормозного указывает на способ его получения, а не на энергию данного излучения... Рентгеновское излучение и гамма-излучение, генерируемое ускорителями заряженных частиц являются видами тормозного излучения."

Вместе с тем, как верно счёл суд первой инстанции, представленное АО "ЕМЦ" Экспертное заключение ООО "Сибмер" N 001/2020 не может приниматься как допустимое доказательство, в связи с несоблюдением требований, установленных Федеральным законом "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, в части несоответствия установленных требований к заключению эксперта и его содержанию. Более того, в заключении эксперта заключение ООО "Сибмер" отсутствует запись о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 26.4 КоАП РФ и не может являться доказательством по данному делу.

АО "ЕМЦ" указывает, что Пояснениями к ТНВЭД ЕАЭС (утверждены Коллегией Евразийской экономической Комиссии Рекомендациями от 07.11.2017 г. N 21) в отношении субпозиции "Аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения" (которая соотносится к присвоенному Таможней коду 9022 14 ООО 0) предусмотрено: "Основным элементом этой аппаратуры является блок, содержащий трубку или трубки, генерирующие рентгеновские лучи. Этот блок, который обычно подвешивается или устанавливается на подставке или другой опоре с направляющим или подъемным механизмом, питается соответствующим напряжением от специального оборудования, состоящего из набора трансформаторов, выпрямителей и т.д.". При этом рассматриваемый Товар в качестве основного элемента не содержит ни трубку, ни трубки, генерирующие рентгеновские лучи. Генерирующим источником в Товаре является именно линейный ускоритель, что подтверждается, например, письмом ФБУН НИИРГ им. П.В. Рамзаева от 13.02.2020 г. N61.

Вместе с тем, Обществом не учтено, что данное пояснение не накладывает обязательный характер на конструкционные особенности товаров, попадающих в сферу охвата данного типа товаров, а лишь разъясняет, какие особенности может иметь аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения.

Исходя из изложенного, основополагающим критерием для отнесения товаров товарной позиции 9022 ТН ВЭД к определенному коду на уровне 6 знаков является тип излучения, а описание аппаратуры, основанной на использовании рентгеновского излучения, приведенное в Пояснениях к товарной позиции 9022 ТН ВЭД лишь содержат разъяснения о возможном конструктивном исполнении, но в данном случае не ограничивает товары, попадающие в сферу охвата бескодовой субпозиции "аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую".

Доводы Заявителя об обязательном наличии в составе рентгеновских аппаратов рентгеновской трубки противоречат Пояснениям к товарной позиции 90 22 ТН ВЭД ЕАЭС, которая допускает наличие помимо рентгеновской трубки и прочих генераторов, создающих рентгеновского излучения (например, аппараты, содержащие бетатрон, который сильно ускоряет поток электронов и таким образом создает рентгеновские лучи очень большой проникающей силы).

Подобные доводы в свою очередь неоднократно признавались судами несостоятельными, о чем имеется судебная практика: дело N А40-302379/2018, дело N А40- 225219/19, дело N А56-54705/2017, дело N All-9420/2019.

АО "ЕМЦ" указывает, что факт оказания ООО "ИБНС Интегрированные Бизнес Решения" услуг по проведению таможенного оформления по ЦТ N 10013030/280418/0005814 подтверждается универсальным передаточным документом (далее - "УДС") счета-фактуры N 1166 от 10.05.2018 г.

Вместе с тем, ООО "ИБНС Интегрированные Бизнес Решения" в соответствии с пунктом 2.2. вышеназванного договора "Организация оказания услуг, предусмотренных настоящим договором, осуществляется таможенным представителем на основании Поручений Клиента", однако доказательств направления АО "ЕМЦ" поручения ООО "ИБНС Интегрированные Бизнес Решения" не предоставлено.

Также, исходя из письма ООО "ИБНС Интегрированные Бизнес Решения" следует, что АО "ЕМЦ" консультировалось о порядке заполнения декларации по имеющимся у него документам, в связи с чем, следует сделать вывод что указанные выше технические документы были предоставлены АО "ЕМЦ" для оказания консультационных услуг ООО "ИБНС Интегрированные Бизнес Решения".

В предоставленном счете-фактуре N 1166 от 10.05.2018 г. в наименовании услуг указано "проведение таможенного оформления", однако, какие именно услуги по таможенному оформлению оказывало ООО "ИБНС Интегрированные Бизнес Решения" в счете-фактуре не указано. В то же время материалами дела об административном правонарушении установлено, что ДТ N 10013030/280418/0005814 заполнена, подписана и подана Яновским Андреем Владимировичем, что отражено в графе 54 ДТ, а также в сертификате электронно-цифровой подписи.

Также АО "ЕМЦ" указано, что согласно Пояснениям, товары, содержащие ускоритель электронов, относятся к коду 9022 90 000 0, и поскольку рассматриваемый Товар тоже содержит ускоритель электронов (линейный), поэтому, если в нем для лечения используется не гамма, а именно рентгеновское излучение, то он также относится к коду 9022 90 000 0. Однако, с учетом пояснений к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС в раздел (II) "аппаратура, основанная на использовании альфа-, бета- или гамма-излучения" альфа-, бетачастицы и гамма-кванты испускаются радиоактивными элементами, обладающими свойством испускать излучение при спонтанном превращении атомов.

Следовательно, к заявленному АО "ЕМЦ" по товару N 1 в ДТ N 10013030/280418/0005814 классификационному коду 9022 21 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС относится аппаратура, основанная на использовании альфа-, бета- или гамма-излучения, в которой альфа-, бета-частицы и гамма-кванты испускаются радиоактивными элементами, обладающими свойством испускать излучение при спонтанном превращении атомов.

Согласно пояснениям к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС в раздел (I) "аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения" основным элементом этой аппаратуры является блок, содержащий трубку или трубки, генерирующие рентгеновские лучи. Этот блок, который обычно подвешивается или устанавливается на подставке или другой, опоре с направляющим или подъемным механизмом, питается соответствующим напряжением от специального оборудования, состоящего из набора трансформаторов, выпрямителей и т.д. Почти во всех остальных отношениях конструктивные характеристики рентгеновских аппаратов варьируются в соответствии с использованием, для которого они сконструированы.

В пояснениях к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС в раздел (III) "рентгеновские трубки и прочие генераторы рентгеновского излучения, генераторы высокого напряжения, щиты и пульты управления, экраны, столы, кресла и аналогичные изделия для обследования или лечения" указаны источники, формирующие рентгеновское излучение: (А) рентгеновские трубки это устройства, в которых электрическая энергия превращается в рентгеновские лучи и (Б) Прочие аппараты, создающие рентгеновское излучение, например, аппараты, содержащие бетатрон, который сильно ускоряет поток электронов и таким образом создает рентгеновские лучи очень большой проникающей силы.

Таким образом, исходя из пояснений к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС, в субпозицию 902221 ТН ВЭД ЕАЭС относится аппаратура, основанная на использовании альфа-, бета- или гамма-излучения, в которой альфа-, бета-частицы и гамма-кванты испускаются радиоактивными элементами, обладающими свойством испускать излучение при спонтанном превращении атомов.

Вместе с тем, исходя из технической документации, пояснений представителя производителя ООО "Вариан Медикал Системз (РУС)", а также пояснений специалистов следует, что в ввозимом товаре радиоактивные элементы отсутствуют, в связи с чем данный товар не может быть классифицирован по коду 9022 21 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС. Одновременно с указанным, согласно технической документации, а также пояснениям представителя производителя ООО "Вариан Медикал Системз (РУС)" и специалистов следует, что в ввозимом товаре источником ионизирующего излучения является линейный ускоритель электронов.

Согласно пояснениям к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС к прочим аппаратам, создающим рентгеновское излучение, относятся аппараты, например содержащие бетатрон, который сильно ускоряет поток электронов и таким образом создает рентгеновские лучи очень большой проникающей силы.

Таким образом, в соответствии с установленными правилами классификации согласно ТН ВЭД ЕАЭС, линейный ускоритель TrueBeam STx, входящий в состав система радиохирургическая Edge относится к прочим аппаратам, создающим рентгеновское излучение.

Невозможность отнесения спорного товара к подсубпозиции 9022 90 ООО 0 ТН ВЭД ЕАЭС подтверждается Пояснениями к ТН ВЭД ЕАЭС, согласно которым под описание данной подсубпозиции попадает прочая аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, включая части и принадлежности, в то время как рассматриваемым товаром является "система радиохирургическая EDGE с принадлежностями", в состав которой помимо линейного ускорителя входит коллиматор, пульты управления, стол Для пациента, устройства для визуализации и прочее. То есть декларант для таможенного декларирования представил медицинское оборудование как комплектный товар, а не его отдельные части или принадлежности.

Данный факт не позволяет классифицировать товар в соответствии с кодом 9022 90 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС.

При этом согласно пояснениям к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС "части и принадлежности" к данной категории товаров относятся: товары идентифицируемые как предназначенные для использования исключительно или главным образом с рентгеновскими аппаратами и т.д., также включаются в данную товарную позицию. К таким частям и принадлежностям относятся: (1) Аппликаторы, (2) Устройства для центровки с электрическими лампами накаливания, (3) Защитные кожухи из свинцового стекла или других веществ на основе некоторых солей, не прозрачных для рентгеновских лучей, (4) Покрытые свинцом или изготовленные из свинцового стекла защитные экраны или щиты для установки между оператором и рентгеновскими трубками.

Следовательно, к классификационному коду 9022 90 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС относится конкретно поименованные отдельные товары. В случае, если указанные товары могут быть встроены и (или) находятся в составе сложной аппаратуры, основанной на рентгеновском излучение, их классификация осуществляется в качестве аппаратуры, основанной на рентгеновском альфа-, бета- или гамма-излучения излучении.

На основании изложенного, товар N 1 ДТ N 10013030/280418/0005814, для целей классификации по ТН ВЭД ЕАЭС, представляет собой аппаратуру, основанную на использовании рентгеновского излучения, то есть приспособленную для получения рентгеновских лучей, в которую встроен линейный ускоритель, что исключает возможность классификации данного товара в субпозиции "прочая, включая части и принадлежности" и удовлетворяет описанию субпозиции "аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую", которая дает наиболее конкретное описание товара в соответствии с ОПИ 6 ТН ВЭД.

Решение о классификации товара в соответствии с ЕТН ВЭД ЕАЭС от 26.04.2019 г. N РКТ-10013000-19/000346, вынесенное Московской областной таможней, признано Арбитражным судом г. Москвы законным, обоснованным и принятым в соответствии с требованиями законодательства РФ (дело N А40-225219/2019).

Вина АО "ЕМЦ" состоит в отсутствии объективных обстоятельств, препятствующих выполнению лицом своих обязанностей, отсутствии факта реализации прав, обеспечивающих исполнение этих обязанностей, то есть лицо было обязано, имело и правовую, и реальную возможность эту обязанность выполнить, но не приняло всех зависящих от него мер к ее выполнению.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении АП, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Вступая в таможенные правоотношения, лицо должно не только знать о существовании обязанностей, отдельно установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

Согласно пункту 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц, в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Обстоятельства, указанные в частях 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Доказательств того, что Заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено (статья 2.1 КоАП РФ).

Доказательства наличия объективных обстоятельств, препятствовавших соблюдению Обществом норм законодательства Российской Федерации, а также свидетельствующих о том, что Общество предприняло все зависящие от него по недопущению нарушения, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах в действиях АО "ЕМЦ" имеется состав административного правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 16.2 КоАП РФ.

Размер ответственности в рассматриваемом случае административным органом определен правильно, с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ.

Доводы же Заявителя об обратном не свидетельствуют и документально не подтверждены, в то время как факт совершения правонарушения в полном объеме подтверждается представленными ответчиком материалами административного дела.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10, не имеется, требования Заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления удовлетворению не подлежали.

Согласно статье 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем постановление от 21.04.2020 г. N 10013000-7827/2019 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2020 по делу N А40-86570/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина