Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2020 г. N 15АП-15390/20 по делу N А32-7242/2020

город Ростов-на-Дону

26 ноября 2020 г.

дело N А32-7242/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В.,

судей М.Г. Величко, О.А. Ереминой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Решетовой В.А.,

при участии в судебном заседании:

от истца - представитель Довженко А.А. по доверенности N 07.02-45/166 от 04.09.2020, удостоверение N 5733, паспорт;

от ответчика - директор Шулаев А.И., паспорт;

от МУП культуры "Парки отдыха "Ривьера-Сочи" - представитель Бирюкова Л.А. по доверенности N 28 от 07.10.2020, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Сочи на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.08.2020 по делу N А32-7242/2020

по иску администрации города Сочи

к ООО "Гурман-Сочи"

при участии третьих лиц: Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Краснодарскому краю и Муниципальное унитарное предприятие культуры "Парки отдыха "Ривьера-Сочи",

о сносе самовольной постройки,

УСТАНОВИЛ:

Администрации города Сочи (далее - истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Гурман-Сочи" (далее - ответчик, общество), согласно которого просит:

- признать объект капитального строительства с кадастровым номером 23:49:0203027:1019, расположенный на земельном участке с кадастровым номером 23:49:0203027:6 по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Егорова, 1, самовольным;

- обязать общество осуществить снос объекта капитального строительства с кадастровым номером 23:49:0203027:1019, расположенный на земельном участке с кадастровым номером 23:49:0203027:6 по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Егорова, 1 за свой счет;

- аннулировать запись о государственной регистрации права от 21.03.2013 на нежилое здание с кадастровым номером 23:49:0203027:1019, расположенное на земельном участке с кадастровым номером 23:49:0203027:6 по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Егорова, 1;

- взыскать с общества судебную неустойку за неисполнение судебного акта в размере 10000 руб. в день за каждый день просрочки исполнения решения суда в случае удовлетворения исковых требований администрации;

- обратить решение к немедленному исполнению.

Требование основано на статье 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивировано возведением (реконструкцией) спорного объекта без разрешительной документации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Краснодарскому краю (далее - управление) и муниципальное унитарное предприятие культуры "Парки отдыха "Ривьера-Сочи" (далее - предприятие).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.08.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Судебный акт мотивирован не доказанностью факта того, что в отношении спорного объекта - Комплекс питания "Аллея Гурманов" с кадастровым номером 23:49:0203027:1019 проведена реконструкция в отсутствие правовых оснований. Технические характеристики объекта - нежилого здания Комплекс питания "Аллея Гурманов" с кадастровым номером 23:49:0203027:1019 соответствуют техническим характеристикам, указанным в разрешении на ввод объекта в эксплуатацию и в данных технического паспорта на 10.07.2012. судом установлено, что площадь здания увеличилась с 1985, 6 кв. м на 3049, 4 кв. м в результате различных подходов к определению площади. А именно - определению площади здания в пределах внутренних поверхностей наружных стен и включению в общую площадь здания, ранее не включенных площадей террас и балконов на основании приказа Минэкономразвития России от 01.03.2016 N 90. Таким образом, в исследуемом здании Комплекс питания "Аллея Гурманов" реконструкция не проводилась. Внесение изменений в градостроительные характеристики и внесение изменений в данные ЕГРН и государственного кадастра объектов недвижимости произведены на основании технического плана по уточнению сведений о площади здания с кадастровым номером 23:49:0203027:1019.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой и просил решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель указал, что Приказ Минэкономразвития России от 01.03.2016 N 90 издан позднее государственной регистрации права на спорный объект. Исходя из данных ЕГРН, право собственности на объект зарегистрировано регистрационной записью N 23-23-50/053/2013-256 от 21.03.2013. Требования к определению площади здания, действовавшие на момент постановки на кадастровый учет и регистрации права, были установлены Приказом Минэкономразвития РФ от 30.09.2011 N 531 "Об утверждении Требований к определению площади здания, помещения", в связи с чем вывод суда о том, что площадь здания увеличилась в результате различных подходов к определению площади, что свидетельствует об отсутствии реконструкции, администрация полагает ошибочным.

В дополнениях к апелляционной жалобе от 26.10.2020 администрация указала следующее. Заключение эксперта не может быть признано в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку в заключении отсутствует информация о поверке указанных экспертом измерительных приборов; определить материал конструкции фундамента, перегородок и перекрытий и их конструктивные особенности без вскрышных работ, не представляется возможным. В заключении эксперта отсутствует информация о ходатайствах эксперта о проведении вскрышных работ, следовательно, вывод эксперта о данных конструктивных элементах и материалах, используемых при их возведении, является не обоснованным. Эксперт дает ссылку на Приказ Минэкономразвития России от 01.03.2016 N 90 в части определения площади строения, однако данный документ не содержит информации о площади исследуемого здания. В заключении отсутствует информация о проведении каких-либо замеров, отсутствует графическая часть с указанием измерений эксперта, что ставит под сомнение выводы эксперта о площади (площадь застройки), об общей площади и о строительном объеме исследуемого здания. Выводы эксперта в части конструкций фундамента, перегородок и перекрытий, а также в части определения года завершения постройки и определения площади застройки, об общей площади и о строительном объеме, являются не обоснованными. Кроме того, площадь исследуемого строения на момент составления Технического плана от 25. 11.2019 (м.д.л.25-36, том N2), изготовленного отделом ГБУ КК "Крайтехинвентаризация - Краевое БТИ" по г. Сочи, составляет - 2321,8 кв.м, однако данная величина не соответствует величине общей площади строения на момент выдачи разрешения на ввод объекта исследования в эксплуатацию (общая площадь составляет 1985,6 кв.м.) и не соответствует фактической площади исследуемого строения, определенного экспертом в ходе экспертного осмотра (общая площадь составляет 2730,7кв.м.). Исходя из чего следует вывод о производстве дополнительных строительных работ (возможно определить в ходе проведения повторной экспертизы), которые повлияли на изменение общей площади исследуемого объекта.

В дополнениях к апелляционной жалобе от 27.10.2020 администрация также указала, что из представленного экспертного заключения не следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Данное обстоятельство подтверждается в рецензии N 09-24/1/2020 от 12.10.2020 на экспертное заключение от 28.05.2020 б/н выполненное экспертом отдела ГБУ КК строительно-технической экспертизы, "Крайтехинвентаризация-Краевое БТИ" по городу Сочи, Ивановой С.П., в рамках рассмотрения арбитражного дела N А32-7242/2020 по иску администрации города Сочи к ООО "Гурман-Сочи", г. Сочи о сносе самовольной постройки, составленной рецензентом ООО "Эксперт-Альянс" Григорьевым Дмитрием Юрьевичем. В указанной рецензии содержатся и иные выводы, подтверждающие доводы администрации о недопустимости экспертного заключения в качестве доказательства по делу.

В отзыве на апелляционную жалобу общество возражало против доводов администрации и просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

27.10.2020 истцом заявлено ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по проведенной экспертизе.

28.10.2020 предприятие заявило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, указало список вопросов, которые необходимо поставить перед экспертом, кандидатуры экспертов, предоставило ответы экспертных организаций о возможности проведения экспертизы.

В судебном заседании, состоявшемся 29.10.2020, указанные выше ходатайства приняты апелляционной коллегией к рассмотрению и оставлены открытыми.

17.11.2020 посредством электронной подачи документов в арбитражный апелляционный суд через систему "Мой арбитр" от ответчика поступили дополнительные пояснения в отношении правовой позиции по апелляционной жалобе, в которых общество просило отказать в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы, а также пояснило методику расчета площади здания, отраженную в имеющемся в материалах дела экспертном заключении.

17.11.2020 и 18.11.2020 посредством факсимильной связи от Государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Краевая техническая инвентаризация - краевое БТИ" отдел по городу-курорту Сочи и от эксперта отдела Ивановой С.П. в арбитражный апелляционный суд поступили дополнительные пояснения относительно имеющегося в деле экспертного заключения от 28.05.2020.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ).

В судебном заседании представитель МУП культуры "Парки отдыха "Ривьера-Сочи" поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы и просил приобщить платежное поручение, подтверждающее внесение денежных средств на депозитный счет суда.

Также представитель предприятия ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: договор аренды N 4900004803 от 27.10.2008; справка управления культуры от 01.02.2006 N 01 -15\98; охранный договор от 14.07.2005 N 20\05 на объект культурного наследия "Парк Ривьера" 1898 года; приказ администрации Краснодарского края от 14.08.2018 N234-кн (ред. от 22.09.2020) "Об утверждении границ территории объектов культурного наследия регионального значения "Парк "Ривьера", 1898 г., Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, ул. Егорова, 1; Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, ул. Егорова, 1, парк "Ривьера"; приказ администрации Краснодарского края от 29.07.2020 N 458-нк "Об утверждении предмета охраны объекта культурного наследия регионального значения "Парк "Ривьера", 1898 г., Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, ул. Егорова, 1".

Представитель истца не поддержал ранее заявленное ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание, просил оставить его без рассмотрения.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал правовую позицию истца, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил отменить решение суда и удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, явку представителя в судебное заседание не обеспечили, уведомлены о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство предприятия о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (за исключением платежного поручения о внесении денежных средств на депозитный счет суда в счет проведения судебной экспертизы), суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в его удовлетворении исходя из следующего.

В соответствии с п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Представленные предприятием документы при рассмотрении дела в суде первой инстанции не предоставлялись и не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, в связи с чем, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

Более того, рассматриваемые документы не являются относимыми к настоящему предмету спора. Третье лицо не обосновало, какие именно обстоятельства могут подтвердить или опровергнуть представленные доказательства с учётом предмета спора.

Таким образом, представленные предприятием дополнительные доказательства не принимаются апелляционным судом к рассмотрению и возвращены их подателю по окончании судебного заседания.

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу об отказе в его удовлетворении.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 правовой позиции, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В силу положений статьи 82 АПК РФ целесообразность проведения экспертизы определяет суд.

По смыслу названных норм суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство.

Из материалов дела следует, при рассмотрении спора судом проведено экспертное исследование. По результатам судебной экспертизы в дело представлено заключение от 28.05.2020.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Изучив составленное экспертом заключение от 28.05.2020 с учетом пояснений, полученных при рассмотрении апелляционной жалобы непосредственно от эксперта и ГБУ КК "Краевая техническая инвентаризация-краевое БТИ", суд апелляционной инстанции считает его ясным и полным, содержащим понятные и обоснованные ответы на поставленные судом вопросы; дополнительных вопросов выяснить по делу не требуется. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения. Основания для вывода о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наличии в заключении противоречивых или неясных выводов, отсутствуют. Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, не представлено, а само по себе несогласие с изложенными в заключении выводами эксперта не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Рецензия от 12.10.2020 N 09-24/1/2020 на экспертное заключение от 28.05.2020, на которую ссылаются истец и предприятие, не принимается судом во внимание, поскольку данный документ составлен по заказу предприятия, после вынесения судом первой инстанции решения, услуги по составлению данной рецензии также оплачены МУПК "Парки отдыха "Ривьера - Сочи". Кроме того, указанная рецензия не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы. Рецензент не предупреждался об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства. Из представленной рецензии невозможно установить тот объем документов, который исследовался рецензентом при подготовке критических замечаний на заключение судебной экспертизы.

Кроме того, рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы.

Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Поскольку у апелляционного суда отсутствуют сомнения в обоснованности заключения эксперта и не доказано наличие противоречий в содержащихся в нем выводах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обстоятельства, определенные частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве оснований для назначения повторной экспертизы, отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в суде первой инстанции ходатайство о проведении повторной экспертизы участвующими в деле лица заявлено не было.

Как следует из материалов дела, ООО "Гурман Сочи" на основании договора аренды от 19.02.2002 N 2408 и соглашения от 28.06.2007 является арендатором земельного участка площадью 1771 кв. м, с кадастровым номером 23:49:0203027:3 по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Егорова, 1 с видом разрешенного использования - для размещения объекта общественного питания (кафе) "Аллея гурманов" (в редакции дополнительного соглашения от 18.11.2008 N 1).

В ходе осуществления муниципального земельного контроля специалистами управления муниципального земельного контроля администрации установлено, что на земельном участке с кадастровым номером 23:49:0203027:3 расположен объект недвижимости с кадастровым номером 23:49:0203027:1019 декларированной площадью 1985 кв. м, о чем составлен акт осмотра от 07.02.2020 (т. 1 л.д. 21).

Согласно разрешению на ввод объекта в эксплуатацию от 08.12.2012 N RU 23309-793 в эксплуатацию введен объект капитального строительства общей площадью 1985, 6 кв. м (строительный объем 7718, 0 куб. м), расположенный на земельном участке площадью 1771 кв. м по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Егорова, 1 (т. 1 л.д. 24-25).

В соответствии с выпиской из ЕГРН от 15.01.2020 N 99/2020/307167356 объект недвижимого имущества с кадастровым номером 23:49:0203027:1019 (год завершения строительства 2012), принадлежащий на праве собственности ООО "Гурман-Сочи", имеет площадь 3049, 4 кв. м. (т. 1 л.д. 26).

Администрация, ссылаясь на отсутствие разрешительной документации на реконструкцию спорного объекта недвижимости, обратилась в арбитражный суд с иском о сносе самовольной постройки.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется, в том числе, путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Из положений Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Закон об организации местного самоуправления) и Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что в границах муниципального образования, независимо от форм собственности и целевого назначения земель, контроль за размещением движимых и недвижимых объектов осуществляет соответствующая администрация как орган местного самоуправления. Создание условий для обеспечения жителей города или района услугами торговли относится к вопросам местного значения (пункт 10 и 20 части 1 статьи 14 названного Закона).

Согласно статье 72 Земельного кодекса Российской Федерации муниципальный земельный контроль за использованием земель на территории муниципального образования осуществляется органами местного самоуправления или уполномоченными ими органами.

С учетом изложенного, апелляционный суд констатирует наличие у администрации надлежащей легитимации на подачу настоящего искового заявления.

Согласно пункту 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет (пункт 2 статьи 222 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм в предмет доказывания по иску о сносе самовольной постройки входят, в частности, следующие обстоятельства: отсутствие отведения в установленном порядке земельного участка для строительства; отсутствие разрешения на строительство; несоблюдение ответчиком градостроительных, строительных норм и правил при возведении постройки; нарушение постройкой прав и законных интересов истца.

Абзацем вторым пункта 2 статьи 222 ГК РФ ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, осуществившее самовольное строительство.

В соответствии со статьями 40, 41 Земельного кодекса Российской Федерации собственник (иной титульный владелец) земельного участка вправе возводить на нем жилые, производственные, культурно-бытовые и иные здания, строения, сооружения в соответствии с целевым назначением участка и его разрешенным использованием с соблюдением требований градостроительных регламентов, строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил, нормативов.

В соответствии с нормами статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также положениями статьи 3 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об архитектурной деятельности) строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт осуществляются на основании разрешения на строительство.

По смыслу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство, то есть документ, дающий застройщику право осуществлять строительство или реконструкцию объектов капитального строительства, выдается органом местного самоуправления по результатам проверки соответствия проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка.

Пунктом 1.2 СниП 3.01.01-85 предусмотрено, что до начала выполнения строительно-монтажных, в том числе подготовительных, работ на объекте заказчик обязан получить в установленном порядке разрешение на выполнение строительно-монтажных работ. Выполнение работ без указанного разрешения запрещается.

Лицо, виновное в строительстве или в изменении архитектурного объекта без соответствующего разрешения на строительство, обязано за свой счет осуществить снос (полную разборку) самовольной постройки или привести архитектурный объект и земельный участок в первоначальное состояние (пункт 3 статьи 25 названного Закона).

По смыслу приведенных норм в предмет доказывания по иску о сносе самовольной постройки входят, в частности, следующие обстоятельства: отсутствие отведения в установленном порядке земельного участка для строительства; отсутствие разрешения на строительство; несоблюдение ответчиком градостроительных, строительных норм и правил при возведении постройки; нарушение постройкой прав и законных интересов истца.

Согласно пункту 28 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - постановление N 10/22), положения статьи 222 ГК РФ распространяются на самовольную реконструкцию недвижимого имущества, в результате которой возник новый объект.

Судом установлено, спорное строение возведено на земельном участке с кадастровым номером 23:49:0203027:3, переданным ООО "Гурман Сочи" в аренду на основании договора аренды от 19.02.2002 N 2408 и соглашения от 28.06.2007 (т. 1 л.д. 12-20).

В отношении расположенного на указанном земельном участке объекта недвижимости с кадастровым номером 23:49:0203027:1019 зарегистрировано 21.03.2013 право собственности ООО "Гурман Сочи". Регистрация права произведена на основании выданных в установленном порядке разрешения на строительство от 04.08.2011 N RU23309-1641 (т. 1 л.д. 23) и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 08.12.2012 N RU 23309-793 (т.1 л.д. 24-25).

В обоснование заявленного иска администрация ссылается на несоответствие площади спорного объекта, указанной в ЕГРН, площади, указанной в разрешении на ввод объекта в эксплуатацию от 08.12.2012 N RU 23309-793.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, указал, что реконструкция объекта проведена в точном соответствии с разрешением от 04.08.2011 N RU23309-1641.

В целях установления существенных для дела обстоятельств определением суда от 17.03.2020 по ходатайству ответчика назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту Отдела по городу-курорту Сочи ГБУ КК "Краевая техническая инвентаризация-Краевое БТИ" Ивановой С.П.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Каковы технические характеристики объекта - нежилого здания Комплекс питания "Аллея Гурманов" с кадастровым номером 23:49:0203027:1019, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 23:49:0203027:6 по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Егорова, 1?

2. Соответствуют ли технические характеристики объекта - нежилого здания Комплекс питания "Аллея Гурманов" с кадастровым номером 23:49:0203027:1019 техническим характеристикам, указанным в разрешении на ввод объекта в эксплуатацию и в данных технического паспорта на 10.07.2012?

3. В случае выявления изменений исследуемого объекта, дать характеристику этих изменений, определить, относятся ли они к категории работ по реконструкции объекта недвижимости, влекущее изменение их градостроительных характеристик и требующих внесения изменений в данные ЕГРП и государственного кадастра объектов недвижимости.

4. Соответствует ли спорный объект строительным, градостроительным, экологическим, санитарно-эпидемиологическим, пожарным нормам и правилам, правилам землепользования и застройки?

5. Создает ли спорный объект угрозу жизни и здоровья граждан, не нарушает ли права и законные интересы других лиц?

В заключении от 28.05.2020 эксперт пришел к следующим выводам:

1) Нежилое здание литера "Щ" представляет собой комплексную конструкцию, состоящую из самонесущих монолитных железобетонных стен, железобетонного перекрытия и ригельного железобетонного каркаса. Год завершения постройки - 2012 год, площадь застройки 671, 4 кв. м.

Площадь строения согласно выписки из ЕГРН от 15.01.2020 - 3049, 4 кв. м. Площадь здания в пределах внутренних поверхностей наружных стен согласно приказа Минэкономразвития России от 01.03.2016 N 90 составляет 3049, 4 кв. м.

Фактическая площадь всех помещений здания согласно техническому паспорту и экспертного осмотра - 1985, 6 кв. м (площадь помещений на подвальном, первом и втором этажах нежилого здания) + 745, 1 кв. м (эксплуатируемая кровля) = 2730, 7 кв. м.

Строительный объем согласно техническому паспорту от 10.07.2012 и экспертного осмотра - 7718 куб. м. Этажность по факту - три этажа, в том числе подвальный (подземный) этаж.

Фактический износ согласно техническому паспорту от 10.07.2012 - 1%.

2) Технические характеристики объекта - нежилого здания Комплекс питания "Аллея Гурманов" с кадастровым номером 23:49:0203027:1019 соответствуют техническим характеристикам, указанным в разрешении на ввод объекта в эксплуатацию и в данных технического паспорта на 10.07.2012.

3) В исследуемом здании произошло изменение площади с 1985, 6 кв. м на 3049, 4 кв. м в результате внесения изменений в сведения ЕГРН на основании выполненного Технического плана, изготовленного ГБУ КК "Крайтехинвентаризация - Краевое БТИ" по г. Сочи. При проведении кадастровых работ кадастровым инженером выявлено наличие у здания эксплуатируемой кровли, расположенной выше уровня последнего этажа здания, накрывающей его, в площади ни одного из этажей не учитывается, но включается в площадь здания самостоятельно.

Таким образом, площадь здания увеличилась в результате определения площади в рамках проведения кадастровых работ в соответствии с требованиями приказа Минэкономразвития России от 01.03.2016 N 90, а также включения в общую площадь здания ранее не включенных площадей помещений террас и балконов. А именно - в площадь здания включены площади террасы и балконов N 25, 30, 31, 32, 33, 37 (727, 6 кв. м).

Площадь здания увеличилась с 1985, 6 кв. м на 3049, 4 кв. м в результате различных подходов к определению площади. А именно - определению площади здания в пределах внутренних поверхностей наружных стен и включению в общую площадь здания, ранее не включенных площадей террас и балконов на основании приказа Минэкономразвития России от 01.03.2016 N 90. Таким образом, в исследуемом здании Комплекс питания "Аллея Гурманов" реконструкция не проводилась. Внесение изменений в градостроительные характеристики и внесение изменений в данные ЕГРН и государственного кадастра объектов недвижимости произведены на основании технического плана по уточнению сведений о площади здания с кадастровым номером 23:49:0203027:1019.

4) Нежилое здание Комплекс питания "Аллея Гурманов" с кадастровым номером 23:49:0203027:1019, площадью 3049, 4 кв. м соответствует основным строительным, градостроительным, экологическим, сейсмологическим, санитарно-эпидемиологическим, пожарным нормам и правилам, правилам землепользования и застройки на территории муниципального образования город-курорт Сочи, предъявляемым к нежилым зданиям (кафе).

5) Нежилое здание Комплекс питания "Аллея Гурманов" с кадастровым номером 23:49:0203027:1019, площадью 3049, 4 кв. м не создает угрозу жизни и здоровья граждан, не нарушает охраняемые законом права и интересы других лиц.

Заключение эксперта является одним из доказательств, которое согласно разъяснениям, приведенным в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (части 4 и 5 статьи 71 АПК РФ); суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ; при этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы от 28.05.2020, суд признал его надлежащим и достоверным.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с подготовленным в рамках судебной экспертизы экспертным заключением от 28.05.2020, однако отклоняются апелляционным судом на основании нижеследующего.

При рассмотрении апелляционной жалобы от Государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Краевая техническая инвентаризация - краевое БТИ" отдел по городу-курорту Сочи и от эксперта отдела Ивановой С.П. в арбитражный апелляционный суд поступили дополнительные пояснения относительно имеющегося в деле экспертного заключения от 28.05.2020.

Так, из представленных пояснений следует, то обстоятельство, что площадь здания, указанная в выписке из ЕГРН и в экспертном заключении не совпадает с площадью здания, полученной при сложении площадей, дополнительно учтенных на основании Приказа Минэкономразвития России от 01.03.2016 N 90, с площадью здания, указанной в Техническом паспорте по состоянию на 2012 год, объясняется особенностями расчета площади нежилого здания при его техническом (кадастровом) учете согласно нормативным требованиям Приказа Минэкономразвития России от 01.03.2016 N 90 (ред. от 09.08.2018) и используемого инженерного программного обеспечения.

Площадь здания сложной или многоугольной планировки определяется с помощью инструментов программного комплекса BricsCAD (V-14) путем заливки контура каждого этажа в пределах внутренних поверхностях наружных стен, далее путем сложения площади всех этажей с учетом балконов, террас, эксплуатируемой кровли.

В настоящее время площадь нежилого здания Комплекс питания "Аллея гурманов" составляет 3049,4 кв.м.

Указанная площадь была определена с учетом подхода к определению площади нежилого здания, утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 01.03.2016 N 90 (ред. от 09.08.2018) "Об утверждении требований к точности и методам определения координат характерных точек границ земельного участка, требований к точности и методам определения координат характерных точек контура здания, сооружения или объекта незавершенного строительства на земельном участке, а также требований к определению площади здания, сооружения и помещения".

Согласно пунктам 5 и 6 приложения N 2 "Требования определению площади здания, сооружения и помещения" площадь нежилого здания, сооружения определяется как сумма площадей всех надземных и подземных этажей (включая технический, мансардный, цокольный и иные), а также эксплуатируемой кровли.

В площадь нежилого здания, сооружения включается площадь антресолей, галерей и балконов зрительных и других залов, веранд, наружных застекленных лоджий, галерей, переходов в другие здания, тоннелей, всех ярусов внутренних этажерок, рамп, открытых неотапливаемых планировочных элементов нежилого здания, сооружения (включая площадь эксплуатируемой кровли открытых наружных галерей, открытых лоджий).

Площадь этажа нежилого здания, сооружения определяется в пределах внутренних поверхностей наружных стен, а площадь эксплуатируемой кровли нежилого здания, сооружения определяется в пределах внутренних поверхностей ограждений по периметру эксплуатируемой кровли.

На основании приведенных критериев в общую площадь нежилого здания комплекс питания "Аллея гурманов" в ходе технического (кадастрового) учета были добавлены (включены) площади следующих помещений (части помещений) N 25 (80,9 кв.м), N30 (4.1 кв.м), N 31 (21.0 кв.м), N32 (21 кв.м), N 33 (80,7 кв.м), N 37 (727,6 кв.м), общая площадь которых составила 935,3 кв.м.

При сложении площади здания, указанной в Разрешении на ввод в эксплуатацию, а также в Свидетельстве о государственной регистрации права от 21.03.2013, с площадью вновь включенных площадей нежилого строения (а именно: 1985,6 кв.м + 935,3 кв.м) внутренняя площадь нежилого строения равна 2 920,9 кв.м.

Из разъяснений положений Приказа N 90, данных Министерством экономического развития РФ письмами от 23.01.2017 N ОГ-Д23-543, от 01.02.2017 N ОГ-Д23-1002, от 24.04.2017 N Д23и-2451, а также разъяснений Росреестра, данных в письме от 29.05.2017 N 19-06631- СМ/17 следует, что площадь нежилого здания определяется как единое пространство в границах внутренних поверхностях наружных стен (ограждающих конструкций), без учета (исключения) площади внутренних перегородок и внутренних капитальных стен.

Таким образом, путем математического действия получается разница между площадью, зарегистрированной на настоящее время в ЕГРН и общей площадью помещений, которая составляет: 3049,4 - 2920,9 = 128,5 кв. м. Указанная Площадь является площадью, занимаемой перегородками в здании.

Нормативно установленной методики расчета площади, которую занимают стены и перегородки в здании не существует, Приказ Минэкономразвития России от 01.03.2016 N 90 данную методику не регламентирует.

При указанных обстоятельствах сумма площадей внутренних помещений, указанных в техническом паспорте, может отличаться от площади всего здания, установленной при кадастровом учете.

Также дополнительно в пояснениях ГБУ КК "Краевая техническая инвентаризация-краевое БТИ" отдел по городу-курорту Сочи и эксперт отдела Иванова С.П. указали, что в экспертном заключении от 28.05.2020, на странице 9 и 23 была допущена опечатка в итоговой цифре по сумме площадей балконов и террас. Правильно следует читать: "Таким образом, площадь здания увеличилась в результате определения площади в рамках проведения кадастровых работ в соответствии с требованиями приказа Минэкономразвития от 01.03.2016 N 90, а также включению в общую площадь здания, ранее не включенных площадей помещений террас и балконов. А именно - в площадь здания были включены площади террасы и балконов N 25, 30, 31, 32, 33, 37 = 935,3 кв.м".

Таким образом, с учетом представленных пояснений, а также принимая во внимание наличие в экспертном заключении опечатки, которая была исправлена вышеуказанными дополнениями, суд апелляционной инстанции признает, что выводы эксперта понятны, в связи с чем, исследования каких-либо иных обстоятельств, а также дополнительных разъяснений не требуется.

Эксперт, которому было поручено проведение экспертизы, предупрежден судом об уголовной ответственности.

Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена. Привлеченный к исследованию эксперт обладал необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимые для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию данного эксперта (т. 2 л.д. 131-135).

Эксперт перед проведением экспертного исследования предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, соответствующее поручение на производство экспертизы подписано директором экспертного учреждения и заверено печатью (т. 2 л.д. 105).

При этом, доводы жалобы относительно того, что в подписке эксперта отсутствует указание на разъяснение его прав и обязанностей, предусмотренных арбитражным законодательством, не опровергают факта его предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, эксперт был предупрежден о данной ответственности до выполнения экспертизы непосредственно судом в определении от 17.03.2020 (т. 2 л.д.66-68).

Доводы предприятия о заинтересованности эксперта Ивановой С.П., поскольку она является сотрудником ГБУ КК "Краевая техническая инвентаризация-краевое БТИ", в то время как технический паспорт на спорное здание изготовлен сотрудником этой же организации, апелляционным судом отклоняются, поскольку надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что указанное обстоятельство каким-либо образом повлияло или могло повлиять на выводы эксперта, в том числе доказательств заинтересованности эксперта Ивановой С.П. в выводах и исходе дела, в материалы дела не представлено. При назначении экспертизы суд проверил соответствие эксперта Ивановой С.П. требованиям, позволяющим поручить ей проведение экспертизы. Отвода эксперту участвующими в деле лицами не было заявлено ни при назначении экспертизы, ни позднее.

В силу ч. 2 ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неисполнение судебных актов, а также невыполнение требований арбитражных судов влечет за собой ответственность, установленную настоящим Кодексом и другими федеральными законами.

Согласно абзацу 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 31.05.2011 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель экспертной организации обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.

Таким образом, вышеуказанные доводы администрации основаны на ошибочном толковании норм права.

Апелляционный суд, изучив имеющееся в деле экспертное заключение от 28.05.2020, пришел к выводу, что оно составлено в соответствии с требованиями Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73), по форме и содержанию соответствует требованиям части 1 статьи 86 АПК РФ.

В соответствии со статьей 7 Закона N 73-ФЗ, который распространяет в соответствующих положениях свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений, эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

В связи с вышеизложенным, вопреки доводам апелляционной жалобы, у суда отсутствуют полномочия по оценке методов, способов и приемов проведения экспертного исследования.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта апелляционным судом не установлено. Само по себе несогласие апеллянта и других лиц, участвующих в деле, с результатами судебной экспертизы основанием для лишения ее статуса допустимого и относимого доказательства в рамках настоящего дела не является.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы и доводы предприятия относительно того, что выводы судебной экспертизы не соответствуют выводам, отраженным в рецензии N 09-24/1/2020 от 12.10.2020 на экспертное заключение от 28.05.2020 б/н выполненное экспертом отдела ГБУ КК строительно-технической экспертизы, "Крайтехинвентаризация-Краевое БТИ" по городу Сочи, Ивановой С.П., в рамках рассмотрения арбитражного дела N А32-7242/2020 по иску администрации города Сочи к ООО "Гурман-Сочи", г. Сочи о сносе самовольной постройки, составленной рецензентом ООО "Эксперт-Альянс" Григорьевым Д. Ю., суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Рецензия N 09-24/1/2020 от 12.10.2020, представленная истцом и предприятием, не может быть принята судом, поскольку, как уже указывалось выше, данный документ составлен по заказу МУПК "Парки отдыха "Ривьера-Сочи", услуги по составлению рецензии также оплачены предприятием. Данная рецензия не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы. Рецензент не предупреждался об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства.

При этом, рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы и третьего лица.

Более того, указанное заключение получено после вынесения обжалуемого решения суда и предметом его рассмотрения не являлось.

Данный вывод соответствует сложившейся судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 N 305-ЭС14-3484 по делу N А40-135495/2012, постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.07.2016 по делу N А32-24417/2014, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.05.2016 по делу N А32-23257/2013, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2015 по делу N А32-33381/2014 и проч.).

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в заключении выводов.

Как установлено судом и подтверждено судебной экспертизой (с учетом дополнительных пояснений эксперта), технические характеристики объекта - нежилого здания Комплекс питания "Аллея Гурманов" с кадастровым номером 23:49:0203027:1019 соответствуют техническим характеристикам, указанным в разрешении на ввод объекта в эксплуатацию (т. 1 л.д.24) и в данных технического паспорта на 10.07.2012 (т. 2 л.д. 4-20).

Оценив представленные в дело документы наряду с экспертным заключением и дополнительными пояснениями к заключению по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности факта проведения реконструкции в отсутствие правовых оснований в отношении спорного объекта - Комплекс питания "Аллея Гурманов" с кадастровым номером 23:49:0203027:1019.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, правовые основания для удовлетворения исковых требований у суда отсутствовали.

Иные изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве МУПК "Парки отдыха "Ривьера-Сочи" доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения решения.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Поскольку предприятием на депозитный счет апелляционного суда были внесены для оплаты судебной экспертизы денежные средства в размере 35 000 руб., а в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы отказано, данные денежные средства подлежат возврату с депозитного счета апелляционного суда после представления заявления с банковскими реквизитами для их перечисления в адрес МУПК "Парки отдыха "Ривьера-Сочи".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.08.2020 по делу N А32-7242/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию культуры "Парки отдыха "Ривьера-Сочи" (ОГРН 1062320014690, ИНН 2320137576) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 35 000 руб., внесенные в счёт оплаты судебной экспертизы платёжным поручением N 895 от 16.11.2020, после представления заявления с банковскими реквизитами для перечисления денежных средств.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

П.В. Шапкин

Судьи

М.Г. Величко О.А. Еремина