Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2020 г. N 09АП-51683/20 по делу N А40-69443/2020

г. Москва

24 ноября 2020 г.

Дело N А40-69443/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова

судей:	Т.Б.Красновой, С.Л.Захарова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.08.2020 по делу N А40-69443/20 (79-498) судьи Дранко Л.А.

по заявлению ОАО "РЖД"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Краснодартрансстрой"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Быков К.О. по дов. от 10.08.2020;
от ответчика: от третьего лица:	Демидкина Н.С. по дов. от 10.02.2020; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) об оспаривании решения от 06.04.2020 N 223-ФЗ-235/20, предписания от 06.04.2020 N 223-ФЗ-235/20.

Решением арбитражного суда 07.08.2020 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых актов антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Краснодартрансстрой" от 27.03.2020 N 19 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1012/ОКЭ-ДКРС/19 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция земляного полотна на 1 222 км участка Успенская - Ростов Главный Северо-Кавказской железной дороги" (извещение N 31908726342) (далее - Конкурс, Жалоба).

В соответствии с ч.5 ст.4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч.15 и 16 ст.4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 26.12.2019;

2. начальная (максимальная) цена договора -214 863 816 рубля;

3. дата окончания подачи заявок- 17.02.2020;

4. дата рассмотрения заявок - 03.03.2020;

5. дата подведения итогов - 04.03.2020;

6. На участие в Конкурсе подано 3 заявки, из них 2 заявки признаны соответствующими требованиям Документации.

Из жалобы следует, что при проведении конкурса заказчиком нарушены права и законные интересы заявителя, поскольку заказчиком принято неправомерное решение об отказе заявителю в допуске к участию в конкурсе.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 06.04.2020 по делу N 223-ФЗ-235/20 (далее - решение), которым Жалоба признана обоснованной.

ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с вышеуказанным решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Срок, установленный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителями не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Таким образом, расширен перечень случаев, установленный ч.10 ст.3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Согласно ч.10 ст.3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст.18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В этой связи, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Таким образом, жалоба ООО "Краснодартрансстрой" содержит основания, предусмотренные п.1 ч.10 ст.3 Закона о закупках.

Заказчиком в документации неправомерно установлено квалификационное требование к участникам Конкурса о наличии опыта по выполнению работ по предмету Конкурса.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен п/п.2 п.32 Положения о закупке.

В соответствии с ч.6 ст.3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 16.03.2020 N 1012/ОКЭ-ДКРС/19/2 Заявителю (участник N 3) отказано в допуске к участию в Конкурсе на основании пункта 3.6.6.2 Документации в связи с не подтверждением соответствия квалификационному требованию, установленному в пункте 1.9.2 Документации.

В соответствии с п.1.9.2 Документации установлены квалификационные требованиям участникам Конкурса: наличие опыта по фактически выполненным работам по строительству и/или реконструкции земляного полотна (по всем перечисленным видам работ в совокупности: разработка грунта; прокладка кабеля волоконно-оптической линии связи; устройство контрбанкетов; монтаж и/или демонтаж металлических конструкций; устройство сборных железобетонных конструкций; устройство монолитных железобетонных конструкций; бурение скважин; устройство и/или переустройство воздушных линий; сборка пакетных пролетных строений; монтаж и/или демонтаж пролетных строений; укрепление габионными конструкциями типа матрац "Рено"), стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати) процентов начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении N 1.1 к конкурсной документации.

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта;

- акты о выполнении работ;

- договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вместе с тем, вышеуказанные требования Документации о наличии опыта выполнения работ неправомерно ограничивают участников Конкурса, не обладающих опытом по фактически выполненным работам по строительству и/или реконструкции земляного полотна (по всем перечисленным видам работ в совокупности: разработка грунта; прокладка кабеля волоконно-оптической линии связи; устройство контрбанкетов; монтаж и/или демонтаж металлических конструкций; устройство сборных железобетонных конструкций; устройство монолитных железобетонных конструкций; бурение скважин; устройство и/или переустройство воздушных линий; сборка пакетных пролетных строений; монтаж и/или демонтаж пролетных строений; укрепление габионными конструкциями типа матрац "Рено").

Кроме того, согласно разделу 20 Положения о закупках Заказчик вправе предъявлять иные единые требования к участникам закупки, в том числе, квалификационные требования, устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится, в том числе, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке (пункт 3).

Следовательно, в случае, если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, Заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке.

В связи с этим, действия заказчика, установившего вышеуказанные требования документации, а также отклонившего заявку заявителя на основании несоответствия такому требованию, противоречат пп.2 п.32 Положения о закупке, п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках и нарушают ч.6 ст.3, п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований ввиду недоказанности заявителем нарушения оспариваемыми решением и предписанием его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Доводы заявителя необоснованны, поскольку представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Помимо того, установлено, что заявителем не сообщено какие права и законные интересы, по его мнению, нарушаются оспариваемыми решением и предписанием ФАС России и каким образом они подлежат восстановлению с учетом того, что, как установлено судом, обжалуемым решением на заявителя не было возложено каких-либо обязанностей и необходимости выполнения каких-либо действий, а, следовательно, права его названным решением нарушены не были.

При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования необоснованны и документально не подтверждены.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.08.2020 по делу N А40-69443/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова С.Л. Захаров