Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 марта 2021 г. N Ф05-3320/21 по делу N А40-69443/2020

город Москва

24 марта 2021 г.

Дело N А40-69443/2020-79-498

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ОАО "РЖД": Индриксона А.Л. (дов. N ЦДЗС-55/Д от 25.08.2020 г.), Макошенко И.А. (дов. N ДНРС-527/Д от 10.08.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Эминовой В.Г. (дов. N ИА/40334/20 от 15.05.2020 г.);

от третьего лица ООО "Краснодартрансстрой": не явились, извещены;

рассмотрев 17 марта 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 августа 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2020 г.

по делу N А40-69443/2020-79-498

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения и предписания от 06 апреля 2020 г. по делу N 223-ФЗ-235/20,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Краснодартрансстрой",

УСТАНОВИЛ: 06 апреля 2020 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Краснодартрансстрой" (далее - ООО "Краснодартрансстрой", третье лицо) от 27 марта 2020 г. N 19 на действия (бездействие) заказчика - открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", общество, заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1012/ОКЭ-ДКРС/19 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция земляного полотна на 1 222 км участка Успенская - Ростов Главный Северо-Кавказской железной дороги" (номер извещения 31908726342) (далее - конкурс) комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) было принято решение по делу N 223-ФЗ-235/20 о признании жалобы ООО "Краснодартрансстрой" обоснованной (пункт 1 решения); в действиях ОАО "РЖД" признаны нарушения части 6 статьи 3 и пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения); о выдаче ОАО "РЖД" обязательного к исполнению предписания, направленного на устранение выявленного нарушения, в соответствии с принятым комиссией ФАС России решением от 06 апреля 2020 г. по делу N 223-ФЗ-235/20 (пункт 3 решения); о передаче соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела от 06 апреля 2020 г. по делу N 223-ФЗ-235/20 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

На основании указанного решения ФАС России 06 апреля 2020 г. по делу N 223-ФЗ-235/20 выдано предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Считая свои права нарушенными, ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 06 апреля 2020 г. по делу N 223-ФЗ-235/20.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Краснодартрансстрой".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 августа 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ОАО "РЖД" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что установление в конкурсной документации требования о наличии у участников конкурентной процедуры соответствующего опыта является обоснованным, так как позволит выполнить работы с соблюдением требований безопасности, инженерно-технических требований, обеспечением предупреждения чрезвычайных ситуаций природного характера, принятием мер обеспечивающих безопасность, а также позволит допустить к участию в закупке участников, знающих специфику работы железнодорожного транспорта и нормативные документы общества, обеспечивающих безопасность при выполнении строительно-монтажных работ на объектах железнодорожного транспорта. Приведены также доводы о том, что участником закупки - ООО "Краснодартрансстрой" в нарушение требований документации не было подтверждено наличие необходимого опыта работ по предмету закупки в требуемом объеме, в связи с чем на основании пункта 3.6.6.2 документации участник не был допущен к участию в закупке.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзыв на кассационную жалобу от ООО "Краснодартрансстрой" не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель ОАО "РЖД" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ФАС России против ее удовлетворения возражал.

Представитель ООО "Краснодартрансстрой" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Исходя из положений части 2 статьи 2 Закона о закупках основным, регламентирующим закупочную деятельность заказчиков со специальной правосубъектностью, документом являются разрабатываемые ими Положения о закупках.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В силу требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности решения и предписания антимонопольного органа, поскольку действия заказчика по установлению в пункте 1.9.2 конкурсной документации квалификационного требования к участникам конкурса о наличии опыта по выполнению работ по предмету конкурса и отклонению на этом основании заявки участника закупки - ООО "Краснодартрансстрой" противоречат положениям Закона о закупках.

При этом судами установлено, что согласно протоколу рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 16 марта 2020 г. N 1012/ОКЭ-ДКРС/19/2 участнику закупки - ООО "Краснодартрансстрой" было отказано в допуске к участию в конкурсе на основании пункта 3.6.6.2 конкурсной документации в связи с неподтверждением соответствия квалификационному требованию, установленному в пункте 1.9.2 документации.

Пунктом 1.9.2 конкурсной документации установлены квалификационные требованиям участникам конкурса, а именно: наличие опыта по фактически выполненным работам по строительству и/или реконструкции земляного полотна (по всем перечисленным видам работ в совокупности: разработка грунта; прокладка кабеля волоконно-оптической линии связи; устройство контрбанкетов; монтаж и/или демонтаж металлических конструкций; устройство сборных железобетонных конструкций; устройство монолитных железобетонных конструкций; бурение скважин; устройство и/или переустройство воздушных линий; сборка пакетных пролетных строений; монтаж и/или демонтаж пролетных строений; укрепление габионными конструкциями типа матрац "Рено"), стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати) процентов начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении N 1.1 к конкурсной документации.

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет: документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта; акты о выполнении работ; договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями); документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Согласно разделу 20 Положения о закупках заказчик вправе предъявлять иные единые требования к участникам закупки, в том числе, квалификационные требования, устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится, в том числе, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке (пункт 3).

Установив указанные обстоятельства, суды приняв во внимание, что действия заказчика по установлению вышеуказанных требований конкурсной документации о наличии опыта выполнения работ неправомерно ограничивают участников конкурса, не обладающих опытом по фактически выполненным работам по строительству и/или реконструкции земляного полотна (по всем перечисленным видам работ в совокупности: разработка грунта; прокладка кабеля волоконно-оптической линии связи; устройство контрбанкетов; монтаж и/или демонтаж металлических конструкций; устройство сборных железобетонных конструкций; устройство монолитных железобетонных конструкций; бурение скважин; устройство и/или переустройство воздушных линий; сборка пакетных пролетных строений; монтаж и/или демонтаж пролетных строений; укрепление габионными конструкциями типа матрац "Рено"), а также отклонившего заявку участника закупки на основании несоответствия такому требованию, привели к нарушению права участника закупки на участие в конкурсе, пришли к выводу об отсутствии у заказчика права устанавливать соответствующие требования в документации о закупке.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, указывают на несогласие заявителя с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 августа 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2020 г. по делу N А40-69443/2020-79-498 оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "РЖД" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Р.Р.Латыпова Е.Е.Шевченко