Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2020 г. N 09АП-55638/20 по делу N А40-8467/2020

г. Москва

24 ноября 2020 г.

Дело N А40-8467/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	Л.А.Москвиной, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ОМЧС "Резерв"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2020 по делу N А40-8467/20

по заявлению ООО "ОМЧС "Резерв" (ИНН 5249113555, ОГРН 1115249004496)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ИНН 7706096339, ОГРН 1037706061150 )

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Оптовоматериальная часть по снабжению "Резерв" (далее - заявитель, Общество, ООО "ОМЧС "Резерв") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 20.12.2019 N 077/04/14.32-17182/2019 о назначении административного наказания по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в части размера назначенного штрафа.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым постановление о наложении штрафа от 20.12.2019 N 077/04/14.32-17182/2019 признать незаконным и отменить в части размера назначенного штрафа.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба ООО "ОМЧС "Резерв" не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

На основании части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Также с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10.1 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации устанавливается решением комиссии антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужило решение антимонопольного органа от 04.09.2019 по делу N 077/01/11-277/2019 (далее - Решение), которым Общество признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены на аукционе с реестровым N 0173100003418000048 (далее - Аукцион), состоявшемся 03.05.2018, что соответствует требованиям части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

Решением также установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО "Технология охраны здоровья" (далее - ООО "ТОЗ").

Постановлением Московского УФАС России от 20.12.2019 N 077/04/14.32-17182/2019 (далее - Постановление) заявитель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в сумме 5683240 рублей.

Не согласившись с Постановлением, посчитав его незаконным и необоснованным, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, протокол об административном правонарушении и оспариваемое Постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии со статьями 23.48 КоАП РФ, пунктом 62 части 2, частью 4 статьи 28.3 КоАП РФ.

Срок, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, антимонопольным органом соблюден.

Положения статей 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ в части соблюдения процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности, антимонопольным органом не нарушены, что заявителем не оспаривается.

В ходе рассмотрения дела N 077/01/11-277/2019 о нарушении антимонопольного законодательства и анализа сведений, представленных ООО "РТС-тендер", а также сведений, содержащихся в Единой информационной системе в сфере закупок "www.zakupki.gov.ru" (далее - ЕИС) и на официальном сайте ФНС России, установлено следующее.

ООО "ОМЧС "Резерв" и ООО "ТОЗ", подав в ходе Аукциона по одному ценовому предложению, отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы друг с другом. В результате указанных действий снижение по рассматриваемому Аукциону составило 1 % от начальной (максимальной) цены контрактов (далее - НМЦК).

Антимонопольным органом и судом установлено, что участники торгов совершали юридически значимые действия на Аукционе, используя совместно единую инфраструктуру с IP-адресом 89.189.10.174, принадлежащую ООО "ТОЗ".

Кроме того, в результате анализа свойств файлов, поданных ими в рамках участия в Аукционе с одного и того же IP-адреса, установлено совпадение учетных записей, на которых участниками торгов создавались файлы заявок.

В указанных файлах совпадают их технические параметры - наименование учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, дата и время их создания, их содержание и стилистическое оформление, а также совпадают даты изменения. При этом время изменения таких файлов различается на 38 минут, что свидетельствует о том, что ими был взят за основу один и тот же файл, который редактировался на одном и том же электронно-вычислительном устройстве.

Также наименование учетной записи "ТОЗ" совпадает с наименованием одного из участников торгов - ООО "ТОЗ".

На основании изложенных фактических обстоятельств антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что участники Аукциона действовали в интересах друг друга, обменивались информацией, используя одну инфраструктуру.

Предметом и целью соглашения являлась необходимость обеспечения победы ООО "ТОЗ" в ходе проведения Аукциона и заключения контракта с ООО "ТОЗ", путем отказа ООО "ОМЧС "Резерв" от конкурентной борьбы, либо обеспечение победы ООО "ОМЧС "Резерв" в случае отклонения заявки ООО "ТОЗ".

Приведенные выше обстоятельства, подтверждающие событие правонарушения и совершение данного правонарушения Обществом, установлены Решением антимонопольного органа, а сведения, изложенные в заявлениях участников торгов и представленные ими доказательства свидетельствуют о заключении устного антиконкурентного соглашения между ними в отношении Аукциона, реализация которого могла привести к поддержанию цен на вышеуказанном Аукционе.

Ответственность за данное нарушение установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ).

В соответствии с КоАП РФ размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктом 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Таким образом, штраф, подлежащий применению, правомерно рассчитан антимонопольным органом по формуле, предусмотренной пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ от совокупной начальной (максимальной) цены аукционов, в которых участвовало Общество, в сумме 39540200 рублей, с учетом отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и наличия трех обстоятельств, смягчающих ответственность.

Так, с учетом положений статей 4.1 и 4.2 КоАП РФ, а также на основании расчетов, произведенных в соответствии с приложением 4 к статье 14.31 КоАП РФ, в отношении заявителя подлежит применению штраф в размере 5931030 рублей, что составляет 15 % от НМЦК Аукциона.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителей от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено нарушение.

При этом, в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежавшего наложению, не может быть менее 100000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за предшествующий год, в котором было выявлено административное правонарушение.

Материалами дела подтверждается, что согласно бухгалтерскому балансу и финансовому отчету заявителя выручка за 2018 год составила 142081000 рублей.

При этом одна двадцать пятая (4 %) совокупного размера суммы выручки Общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2018 год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, составляет 5683240 рублей.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что в отношении ООО "ОМЧС "Резерв", на основании части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, подлежит применению сумма административного штрафа в размере 5683240 рублей, поскольку рассчитанный от стоимости торгов размер штрафа превышает одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2018 год, что заявителем не оспаривается.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на то, что назначенный ему административный штраф должен быть снижен ниже низшего предела, установленного соответствующей нормой КоАП РФ, на основании части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, заявитель не учитывает следующее.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом коллегия учитывает, что снижение размера административного штрафа является правом административного органа, суда и применяется в исключительных случаях.

Между тем, вменяемое в настоящем случае заявителю правонарушение заключается в действиях Общества, прямо направленных на достижение запрещенной законом цели, выгоды для такого лица, а именно, влиянии на цену контракта на торгах путем ее поддержания, снижения или повышения.

Вследствие указанных неправомерных действий победу в конкурентной процедуре одержал заранее оговоренный участник с максимально выгодной для себя ценой контракта, что также повлекло за собой дополнительное расходование бюджетных средств, а также неосновательное обогащение лица, участвующего в соглашении.

Таким образом, с учетом негативного влияния на конкуренцию, дополнительного расходования бюджетных средств и опосредованного нарушения прав добросовестных участников закупки, суд пришел к обоснованному выводу о том, что вменяемое заявителю правонарушение обладает высокой степенью общественной опасности.

Применение во всех случаях правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, штрафа может влечь существенное ухудшение имущественного и финансового положения привлекаемых к административной ответственности лиц, однако само по себе не может свидетельствовать о чрезмерном ограничении их конституционных прав и свобод, о несоразмерности такого штрафа конституционным целям и ценностям.

Довод апелляционной жалобы о том, что взыскание штрафа может привести к неплатежеспособности Общества, коллегией отклоняется, поскольку, как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, административный штраф является мерой ответственности, применяемой в целях предупреждения совершения новых правонарушений, поэтому его размеры должны обладать сдерживающим эффектом.

Назначенный штраф обеспечивает принципы справедливости и соответствует превентивным целям административного наказания.

Судом установлено, что Московским УФАС России при определении административного штрафа учтены все обстоятельства, смягчающие ответственность, и в рамках регламентированной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ санкции назначен штраф в минимально возможном размере, исходя из установленного законом расчета такого штрафа.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и считает, что доказательства, представленные в материалы дела, исследованы и оценены арбитражным судом первой инстанции в полном объеме, обстоятельства дела установлены с должной полнотой.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы отклоняются, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2020 по делу N А40-8467/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

В.А.Свиридов Л.А.Москвина