Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2020 г. N 09АП-56055/20 по делу N А40-272940/2019

г. Москва

24 ноября 2020 г.

Дело N А40-272940/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова,

судей О.Г. Головкиной, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.Г. Кургановым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Аптека от склада - Север" и ООО "Годовалов" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 августа 2020 года по делу N А40-272940/19, принятое по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Курортмедсервис" (ОГРН 1127746314112) к ответчикам: Общество с ограниченной ответственностью "Йодные технологии и маркетинг" (ОГРН 1027700450337), Общество с ограниченной ответственностью "Аптека от склада - Север" (ОГРН 1145958002728), Общество с ограниченной ответственностью "Годовалов" (ОГРН 1065908029615), третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Компания Фарманалитик" (ОГРН 5067746657710) о признании незаконным предложения к продаже, взыскании компенсации 2 000 000 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Семенов А.В. по доверенности от 09.01.2020

от ответчика: ООО "Йодные технологии и маркетинг" - извещен, представитель не явился

ООО "Аптека от склада - Север" - Березкин М.В. по доверенности от 28.10.2019

ООО "Годовалов" - извещен, представитель не явился

от третьего лица: извещен, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Курортмедсервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Йодные технологии и маркетинг" и Обществу с ограниченной ответственностью "Аптека от склада - Север" о признании незаконным предложения к продаже, о взыскании компенсации в размере 2 000 000 руб.

Определением суда от 28.11.2019 к участию в деле в качестве соответчика, привлечено ООО "Годовалов".

Протокольным определением суда от 18.06.2020 в порядке статьи 49 АПК РФ принято заявление истца об уточнении заявленных требований, поступившего в суд 04.06.2020, в соответствии с которым, истец также просил принять отказ истца от исковых требований в части признания незаконным предложения ООО "Йодные технологии и маркетинг" к продаже оптом партии БАД "Капли "Колыбельные", произведенной 19.06.2016 ООО "Аптека от склада - Север", признания незаконной розничную продажу ООО "Аптека от склада - Север" БАД "Капли "Колыбельные", произведенных 19.06.2016.

Рассмотрев ходатайство истца об отказе от исковых требований в указанной в части, суд первой инстанции счел возможным принять отказ от иска в отсутствие возражений со стороны ответчика, и прекратил производство по делу в указанной части в силу пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Решением от 28 августа 2020 года по делу N А40-272940/2019 Арбитражный суд города Москвы взыскал солидарно с ООО "Аптека от склада - Север" и ООО "Годовалов" в пользу ООО "Курортмедсервис" компенсацию 2 000 000 (два миллиона) руб. 00 коп.

Не согласившись с решением суда, представители ООО "Аптека от склада-Север" и ООО "Годовалов" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить.

В обоснование доводов заявители апелляционных жалоб указали, что суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, не принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Суд нарушил и неправильно применил нормы материального и процессуального права.

Представитель ответчика ООО "Аптека от склада - Север" в судебном заседании доводы апелляционных жалоб поддержал в полном объеме.

Представитель истца против удовлетворения доводов апелляционных жалоб возражал, решение суда считает законным и обоснованным.

Апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителей ООО "Йодные технологии и маркетинг", ООО "Годовалов" и третьего лица, извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе в сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционных жалоб, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает законных оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истец является правообладателем исключительных прав на товарный знак по свидетельству N 562223, дата подачи заявки: 25.09.2014, дата регистрации: 19.01.2016, в отношении товаров следующих классов МКТУ: 05-биологически активные добавки к пище.

В ходе мониторинга рынка по поручению ООО "Курортмедсервис" была осуществлена контрольная закупка биологически активной добавки к пище (БАД) "Капли "Колыбельные" в ООО "Аптека от склада - Север" по адресу: г. Москва, ул. Генерала Кузнецова д. 17, и г. Москва, ул. М. Бирюзова, д. 19.

На этикетке, наклеенной на флакон, размещен изобразительный знак, сходный с товарным знаком по свидетельству N 562223, правообладателем которого является истец.

На лицевой стороне картонной упаковки размещен изобразительный знак, сходный с товарным знаком по свидетельству N 562223, правообладателем которого является истец, на обратной стороне упаковки производителем продукции указано ООО "Йодные технологии и маркетинг", претензии по ее качеству принимает ООО "ПродуктСервис".

Согласно информации на упаковке (картонная упаковка) и приложенным к контрольной закупке БАД "Капли "Колыбельные" документам, полученным от аптеки по адресу: г. Москва, ул. Генерала Кузнецова д. 17, и г. Москва, ул. М. Бирюзова, д. 19, а именно: кассовый чек с указанием стоимости БАД, место продажи; заказ с указанием стоимости БАД и производителя БАД; паспорт качества N 513 от производителя ООО "Йодные технологии и маркетинг", выпущенный на партию N2, с указанием названия БАД "Капли "Колыбельные", названия производителя, даты производства, количество произведенных БАД в этой партии; свидетельство о государственной регистрации БАД "Капли "Колыбельные" БАД "Капли "Колыбельные" произведены ООО "Йодные технологии и маркетинг" в составе товарной партии в флаконах по 50 мл. в общем количестве 50 040 шт. Дата выпуска 19.06.2016.

На основании анализа, приобретенных в ходе мониторинга рынка товаров (БАД) и документов, и с учетом того, что ООО "Курортмедсервис" разрешения на использование товарного знака по свидетельству N 562223 ООО "Йодные технологии и маркетинг" не давал, истец пришел к выводу, что данные товары являются контрафактной продукцией.

Вступившим в законную силу решением суда по делу N А40-49900/17 от 29.11.2018 по иску ООО "Курортмедсервис" к ООО "Йодные технологии и маркетинг" о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак по свидетельству РФ N 562223 в размере 8 506 800 руб., суд удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

В ходе рассмотрения указанного дела, судом были установлены следующие обстоятельства.

На произведенной ответчиком, ООО "Йодные технологии и маркетинг", продукции размещены обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком истца по свидетельству N 562223, что подтверждается сравнительными фотографиями спорной продукции и продукции, производимой истцом. Товары из партии с паспортом качества N 513, произведенные ООО "Йодные технологии и маркетинг" в соответствии со свидетельством о государственной регистрации биологически активной добавки "Капли "Колыбельные", содержащие обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком истца по свидетельству N 562223 являются контрафактными.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С целью досудебного урегулирования спора, истец направил в адрес ответчиков претензии, которые оставлены без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 128, 129, 431, 437, 497, 1229, 1259, 1270, 1273, 1286, 1301, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, принимая во внимание установленные обстоятельства в рамках дела N А40-49900/2017; а также, что на сайте www.apteka-otsklada.ru., предлагались к продаже товары, содержащие спорный дизайн, где истцом осуществлялась покупка контрафактного товара; в отсутствие доказательств подтверждающих наличие у ответчиков разрешения на использование спорных исключительных прав, учитывая, что ООО "Аптека от склада-Север" неоднократно нарушало исключительные права ООО "Курортмедсервис", проверив расчет компенсации произведенный истцом, приняв во внимание характер допущенного ответчиками нарушения, степени вины нарушителей, а также объем и стоимость партии контрафактного товара исходя, счел заявленный истцом размер компенсации в размере 2 000 000 руб., обоснованной и соразмерной.

Доводы апелляционных жалоб ответчиков о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора подлежат отклонению, поскольку в силу части 5 статьи 4, пункта 8 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора должен быть соблюден на момент подачи искового заявления, вместе с тем, не направление истцом привлекаемому к участию в деле соответчику либо вступающему в дело надлежащему ответчику претензии или иного документа в целях урегулирования спора не влечет последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в виде оставления искового заявления без рассмотрения.

При этом, в материалы дела представлена претензия N 154 от 25.07.2019 о нарушении исключительных права ООО "Курортмедсервис" на товарный знак N 562223, в которой речь идет о контрафактной партии по паспорту качества N 513, произведенной 19.06.2016, которая, согласно представленной квитанции была направлена 26.07.2019 в адрес ответчика.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ООО "Аптека от склада-Север" в отношении нарушения подсудности при рассмотрении спора судом первой инстанции следует отметить следующее.

Частью 2 статьи 36 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что иск к ответчикам, находящимся или проживающим на территориях разных субъектов Российской Федерации, предъявляется в арбитражный суд по адресу или месту жительства одного из ответчиков.

Из материалов дела усматривается, что согласно выпискам из ЕГРЮЛ ООО "Йодные технологии и маркетинг" и ООО "Годовалов" зарегистрированы в г. Москва

В соответствии с частью 5 статьи 36 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его филиала, представительства, расположенных вне места нахождения юридического лица, может быть предъявлен в арбитражный суд по адресу юридического лица или его филиала, представительства.

Адрес фактического ведения деятельности ООО "Аптека от склада-Север" согласно результатам контрольной закупки также находится в г. Москве.

Согласно части 7 статьи 36 АПК РФ выбор между арбитражными судами, которым согласно настоящей статье, подсудно дело, принадлежит истцу. Согласно части 1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе соединить в одном заявлении несколько требований, связанных между собой по основаниям возникновения или представленным доказательствам.

В силу пункта 2 части 2 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальное соучастие допускается, если права и (или) обязанности нескольких истцов либо ответчиков имеют одно основание.

В рамках настоящего спора основанием иска ко всем ответчикам является нарушение исключительного права на товарный знак N 562223.

Кроме того, вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2020 года по делу N А40- 269662/2019 было оставлено без изменения определение Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2019 года о привлечении ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от склада-Запад" в качестве соответчиков. ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от склада - Север", имеют ту же степень взаимосвязанности по ЕГРЮЛ, что и ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от склада - Запад" (одни и те же собственники), т.е. образуют аффилированную группу лиц и входят в аптечную сеть интернет-аптек "Аптека от склада"

Таким образом вопреки доводам апелляционной жалобы раздельное рассмотрение требований к соответчикам ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от склада-Север" и выделение их в отдельное производство не соответствовало бы целям эффективного правосудия и привело бы к возникновению риска принятия противоречащих друг другу судебных актов (части 2.1 и 3 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы апелляционных жалоб о том, что оснований солидарной ответственности ответчиков не имеется, отклоняются судом, ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от склада - Север" образуют аффилированную группу лиц и входят в аптечную сеть интернет-аптек "Аптека от склада".

При этом, ООО "Годовалов" является администратором доменного имени www.apteka-ot-sklada.ru. с использованием которого в том числе ООО "Аптека от склада - Север" производит реализацию товара.

Истцом был осуществлен заказ (контрольная закупка) продукции на сайте "Аптека от склада" https://apteka-ot-sklada.ru.

При выполнении контрольной закупки на сайте "Аптека от склада" в виде скриншотов была зафиксирована вся последовательность действий необходимых для покупки товара.

Факт того, что ООО "Аптека от склада-Север" является пунктом выдачи товара, заказанного на сайте "Аптека от склада", подтверждается не только скриншотами, но и кассовым чеком, бланком заказа и сопроводительными документы на товар: удостоверение качества и безопасности, свидетельство о государственной регистрации.

Указанные на скриншотах адрес аптеки, дата поставки, наименование и стоимость товара, номер заказа в смс совпадают с аналогичной информацией в полученных в пункте выдачи товара кассовом чеке и бланке заказа: на кассовом чеке указан сайт "Аптека от склада" и ООО "Аптека от склада - Север" в качестве продавца с указанием адреса нахождения, так же, что "товар получен под заказ" и номер заказа.

На сопроводительных документах на товар: удостоверение качества и безопасности и свидетельство о государственной регистрации - стоит штамп ООО "Годовалов", что ещё раз подтверждает о наличии совместных действий ООО "Аптека от склада - Север" и ООО "Годовалов" при продаже товаров с сайта "Аптека от склада".

Доводы апелляционной жалобы ООО "Аптека от склада - Север" о том, что он не принимал участия при рассмотрении дела А40-49900/2017, в связи с чем, на него не распространяется данный судебные акты, отклоняются судом.

В силу части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда по делу N А40-49900/2017 являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Доказательств пересмотра и отмены судебных актов по делу N А40-49900/2017 в установленном законом порядке по новым или вновь открывшимся обстоятельствам ответчиком не представлено.

Доводы апелляционных жалоб о том, что истец не представил достоверных доказательств в обоснование размера компенсации и размер компенсации завышен также подлежат отклонению.

В соответствии со статьями 1301 и 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях нарушения исключительного права правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере до пяти миллионов рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Истцом заявлено требование о взыскании солидарно с ООО "Аптека от склада-Север", ООО "Годовалов" компенсации за нарушение исключительных прав истца в общей сумме 2 000 000 руб.

В соответствии с частью 6.1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата.

В силу части 1 статьи 323 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части.

В рамках настоящего дела истец представил в материалы дела в обоснование размера компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак N 562223 доказательства контрольной закупки признанных контрафактными товаров у ответчика ООО "Аптека от склада-Север", участвовавшего в качестве третьего лица в деле А40-49900/2017; поставки ООО "Йодные технологии и маркетинг" признанных контрафактными товаров в адрес ООО "Годовалов"; доказательства аффилированности ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от склада-Север"; доказательства процедуры осуществления закупок на сайте ООО "Годовалов", с отгрузкой контрафактного товара через ООО "Аптека от склада-Север".

ООО "Аптека от склада - Север", привлеченное к участию в деле А40- 49900/2017 в качестве третьего лица, в ходе рассмотрения дела представленных документов не опровергала, доказательств того, что по кассовым чекам и прочим документам отгружался какой-либо иной товар, не представляла.

Кроме того, ссылаясь на неправомерность привлечения к солидарной ответственности ответчики не учитывают, что согласно разъяснениям пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10, требование о применении мер ответственности за нарушение исключительного права предъявляется к лицу, в результате противоправных действий которого было нарушено исключительное право. В случаях ряда последовательных нарушений исключительного права различными лицами каждое из этих лиц несет самостоятельную ответственность за допущенные нарушения.

В данном рассматриваемом случае, ООО "Йодные технологии и маркетинг" несет ответственность за производство контрафактной продукции, а ООО "Годовалов" за ее оптовую продажу.

Согласно пункту 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации производство и продажа являются последовательными самостоятельными нарушениями исключительного права на товарный знак.

Доводы ответчиков о несоразмерности компенсации последствиям нарушения не обоснованы, напротив представленные в материалы дела доказательства, подтверждают реальный объем продаж контрафакта, и при этом ответчики не отрицают факта приобретения контрафактных товаров оптом у производителя ООО "Йодные технологии и маркетинг".

Кроме того, вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-106368/16 при проверке указанного Решения ФАС России от 11.02.2016 N 08/8104/16 и по делу N А40-168005/18 при проверке Решения ФАС России от 20.04.2018 по делу N1-14-23/00-08-17 установлено, что нарушение исключительных прав истца на товарные знаки, копирование и использование дизайна упаковки ООО "Курортмедсервис" осуществлены исключительно для причинения ущерба последнему и его вытеснения с рынка, путем ввода потребителей в заблуждение относительно изготовителя не имеющего аналогов на территории Российской Федерации товара.

Как разъяснено в пункте 62 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252 ГК РФ).

По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 196 ГПК РФ, статья 168 АПК РФ), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3 части 2 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ).

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи все приведенные доводы и представленные в материалы дела доказательства, учитывая характер допущенного нарушения, степень вины ответчиков, принимая во внимание, что продажа контрафактной продукции имела массовый характер, продажи шли в 118 городах России, неоднократное нарушение исключительных прав истца, что установлено, в частности вступившими в законную силу судебными актами по делам N N А40-280003/2019, А40-276149/2019, А40-268595/2019, вероятные убытки правообладателя, принимая во внимание, принципы разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, апелляционный суд пришел к выводу о том, что требования истца о выплате компенсации за нарушение исключительных прав в заявленном размере обоснованы, оснований для снижения размера компенсации не имеется.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах ответчиков, сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции и неверному толкованию действующего законодательства, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, суд оценив их в совокупности на основании статей 67-68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал им надлежащую оценку, что и отразил в мотивировочной части решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 августа 2020 года по делу N А40-272940/19 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

О.Г. Головкина Н.И. Левченко