Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2020 г. N 09АП-55850/20 по делу N А40-30321/2019

г. Москва

25 ноября 2020 г.

Дело N А40-30321/19

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Сазоновой Е.А.,

судей: Елоева А.М., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хыбыртовой З.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Публичного акционерного общества "МОЭК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2020,

принятое судьей Дудкиным В.В. (шифр судьи 135-273)

по делу N А40-30321/19,

по иску Публичного акционерного общества "МОЭК" (ОГРН 1047796974092, 119526, Москва, проспект Вернадского, дом 101 корпус 3, эт/каб 20/2017)

к Государственному бюджетному учреждению города Москвы "Жилищник района Тверской" (ОГРН 1137746552877, 127051, Москва, бульвар Цветной, д.15 корп.2)

третье лицо: Департамент городского имущества г.Москвы,

о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании:

от истца: Тищенко Е.В. по доверенности от 13.03.2019,

от ответчика: Лебедева Л.Г. по доверенности от 19.12.2019,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Публичное акционерное общество "МОЭК" с исковым заявлением к Государственному бюджетному учреждению города Москвы "Жилищник района Тверской" о взыскании убытков в размере 32 386 663,62 руб., причиненных бездоговорным потреблением тепловой энергии, с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2020 по делу N А40-30321/19 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к следующим выводам.

В обоснование заявленных требований истец указал, что в ходе проверок наличия оснований потребления тепловой энергии был выявлен факт потребления ответчиком энергоресурсов без заключения в установленном порядке договора по адресу: г. Москва, ул. Чаянова, д.10, стр.1.

В соответствии с п. 8 ст. 22 Федерального закона "О теплоснабжении" от 27.07.2010 N 190-ФЗ по результатам проверки объекта ответчика истцом составлены акты о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии N 01-265/17-БДП от 10.03.2017, N 01-843/16-БДП от 05.08.2016.

Пунктом 9 ст. 22 ФЗ установлено, что объем бездоговорного потребления тепловой энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей проверки, в месте осуществления бездоговорного потребления, но не более чем за три года.

Периодом бездоговорного потребления ответчиком тепловой энергии являются: по акту N 01-265/17-БДП от 10.03.2017 с 03.08.2016 по 03.03.2017, по акту N 01- 265/17-БДП от 10.03.2017 с 04.03.2014 по 03.03.2017, по акту N 01-843/16-БДП от 05.08.2016 с 03.08.2013 по 02.08.2016, по акту N 01-843/16-БДП от 05.08.2016 с 03.08.2013 по 02.08.2016.

Согласно расчету стоимость бездоговорного потребления составляет 23 485 975,83 руб.

В связи с тем, что в досудебном порядке ответчиком оплата потребленной тепловой энергии не произведена, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности факта и объема бездоговорного потребления тепловой энергии ответчиком в заявленный период. Также указал, что истцом пропущен срок исковой давности в части требований с 03.08.2013 по 08.02.2016.

Однако, как следует из материалов дела, истцом в суде первой инстанции в судебном заседании 15.06.2020 заявлено ходатайство об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ (том 3 л.д.123-128), согласно которому истец отказывается от исковых требований в части взыскания убытков за бездоговорное потребление в размере 8 930 436,43 руб., а также в части требований о взыскании стоимости бездоговорного потребления тепловой энергии за период с 03.08.2013 по 07.02.2016 в размере 16 919 870,46 руб.

Судом первой инстанции ходатайство истца о частичном отказе рассмотрено не было, и была дана оценка по существу в отношении требований, отказ от которых был заявлен истцом.

В суде апелляционной инстанции истец данный частичный отказ от исковых требований поддержал.

Апелляционным судом проверены полномочия лица, подписавшего частичный отказ от иска в порядке ст. 63 АПК РФ.

Данное заявление подписано представителем Публичного акционерного общества "МОЭК" Бычковым М.Ю. в соответствии с предоставленными полномочиями, указанными в доверенности от 25.10.2018.

Последствия прекращения производства по делу, предусмотренные ст. 151 АПК РФ, стороне известны и понятны.

На основании ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Изучив материалы дела, суд приходит к выводу, что заявление Публичного акционерного общества "МОЭК" о частичном отказе от иска подлежит удовлетворению, поскольку не нарушает права других лиц, а также соответствует нормам действующего законодательства Российской Федерации.

Таким образом, сумма бездоговорного потребления с учетом частичного отказа истца от иска составляет 6 536 356,73 руб.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, относительно того, что истцом не представлено надлежащих доказательств факта и объема бездоговорного потребления тепловой энергии ответчиком в размере 6 536 356,73 руб.

В силу требований п. 7 ст. 22 ФЗ "О теплоснабжении" акт о неучтенном потреблении теплоэнергии должен содержать данные о предыдущей проверке энергопринимающих устройств потребителя тепловой энергии.

Из содержания ч. 9 ст. 22 закона следует, что расчет объема бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их стоимости производится на основании акта, при этом объем энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей проверки, в месте осуществления бездоговорного потребления тепловой энергии.

Как верно установлено судом первой инстанции, представленные истцом в материалы дела акты о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, подписанные в одностороннем порядке, не соответствуют требованиям части 8 ст.22 закона, так как не содержит целого ряда условий, перечисленных в названной норме права.

При составлении актов не присутствовал представитель ответчика, отсутствуют объяснения, в акте отсутствует наименование потребителя, осуществившего несанкционированное подключение.

В нарушение ч. 9 ст. 22 закона "О теплоснабжении" проверка ранее не проводилась, акты предыдущих проверок не представлены.

Поскольку представленные истцом акты не соответствуют требованиям п. 8 ст. 22 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении", суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Вопреки доводам жалобы, расчет истца составлен с нарушением норм Жилищного кодекса РФ и Постановления Правительства РФ N 354.

Расчет за коммунальные услуги помещениями МКД, в том числе и нежилыми, регулируется нормами Жилищного кодекса РФ и принятыми в соответствии с ним Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354.

Пункт 16 Правил N 776, предусматривающий применение метода учета пропускной способности не подлежит применению в спорных правоотношениях, поскольку порядок расчета за поставленные, в том числе, в нежилые помещения ресурсы многоквартирного дома, регулируется Правилами N 354.

Согласно абзацу 2 пункта 1 Правил N 776 данные Правила распространяются на отношения, возникающие при предоставлении коммунальных услуг, в той части, в которой такие отношения не урегулированы жилищным законодательством Российской Федерации, в том числе Правилами N 354.

Правилами N 354 не предусмотрена возможность применения ресурсоснабжающей организацией расчетного метода, так как законодатель императивно установил, что определение объема потребленных ресурсов жилого помещения и нежилого помещения в многоквартирном доме без приборов учета должно осуществляться в соответствии с пунктами 42, 43 Правил N 354, который не предусматривает расчет по пропускной способности водопроводного ввода потребителя.

Исходя из ст. 157 Жилищного кодекса РФ, которая является императивной для применения в спорных правоотношениях, размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг.

Осуществляя расчеты, истец не представил доказательств того, что в спорных помещениях МКД отсутствовали приборы учета.

Учитывая изложенное, а также исходя из положений ЖК РФ и Правил N 354, ни собственники жилых и нежилых помещений в жилых домах, ни исполнители коммунальных услуг не обязаны оплачивать коммунальные ресурсы по цене, превышающей установленный размер платы за коммунальные услуги, и в объеме, превышающем тот, что определен допущенными жилищным законодательством способами.

Кроме того, фактическое потребление тепловой энергии при отсутствии заключенного договора не может быть признано самовольным, поскольку отсутствует факт самовольного присоединения, и не может быть признано бездоговорным по смыслу ч. 8,10 ст. 22 Закона "О теплоснабжении".

01.01.2017 между сторонами было заключено Дополнительное соглашение к договору поставки горячей воды N 01.000002ГВС от 01.01.2017 о включении в указанный договор тепловых нагрузок на систему ГВС на дом по адресу ул.Чаянова, д. 10, стр. 1.

В Дополнительном соглашении от 01.01.2017 указана тепловая нагрузка для расчета тепловой энергии: по жилой части - 0,0784330 Гкал/ч; по нежилой части - 0,008662 Гкал/ч.

Вместе с тем, в актах бездоговорного потребления тепловой энергии N 01-843/16-БДП от 05.08.2016 и N 01-265/17-БДП от 10.03.2017 указана иная нагрузка.

Таким образом, тепловая нагрузка, установленная в договоре N 01.000002ГВС от 01.03.2007, не соответствует величине тепловой нагрузки, рассчитанной по актам бездоговорного потребления.

Согласно актам бездоговорного потребления тепловой энергии N 01-843/16-БДП от 05.08.2016 и N 01-265/17-БДП от 10.03.2017 указан способ подключения: от разводящих тепловых сетей ГВС.

Таким образом, в действиях ответчика отсутствуют признаки самовольности подключения к централизованным сетям, а фактическое потребление ответчиком тепловой энергии при отсутствии заключенного договора не может быть признано самовольным, поскольку отсутствует факт самовольного присоединения и такое потребление не может быть признано бездоговорным по смыслу статьи 22 Закона N 190-ФЗ.

Потребление тепловой энергии и ГВС в отсутствие заключенного договора теплоснабжения с потребителем, само по себе, при условии произведенного технологического присоединения энергопринимающих устройств к тепловым сетям в надлежащем порядке, не свидетельствует о факте бездоговорного потребления в смысле вышеуказанной нормы (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 N 136-0).

Как указано в п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров": В тех случаях, когда потребитель пользуется услугами (энергоснабжение, услуги связи и т.п.), оказываемыми обязанной стороной, однако от заключения договора отказывается, арбитражные суды должны иметь в виду следующее. Фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные.

На основании изложенного, учитывая, что сторонами были согласованы договорные нагрузки, указанные в дополнительном соглашении от 01.01.2017, расчет истца признается необоснованным.

Доводы истца в апелляционной жалобе о признании задолженности ответчиком посредством представления контррасчета подлежит отклонению, поскольку ответчик не заявлял суду о признании иска в порядке части 3 статьи 49 АПК РФ, следовательно, указанные процессуальные действия ответчика не могут быть приняты судом в качестве основания для удовлетворения исковых требований.

Кроме того, из материалов дела также не следует о признании иска ответчиком, в отзыве на иск, в письменных пояснениях ответчик иск не признавал и просил в иске отказать.

Иные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств. Кроме того, доводы апелляционной жалобы уже были предметом исследования суда первой инстанции, с оценкой которых согласна и апелляционная инстанция.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 49, 150, 110, 266-270, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять частичный отказ от иска ПАО "МОЭК" в размере 25 850 306,89 руб.

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2020 по делу N А40-30321/19 в данной части отменить, производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Публичному акционерному обществу "МОЭК" (ОГРН 1047796974092, 119526, Москва, проспект Вернадского, дом 101 корпус 3, эт/каб 20/2017) из федерального бюджета госпошлину по иску в размере 135 026 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Сазонова

Судьи

А.М. Елоев Л.А. Яремчук