Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2020 г. N 09АП-55662/20 по делу N А40-317655/2018

5 ноября 2020 г.

дело N А40-317655/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28.10.2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.11.2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседании Кучерук А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика по первоначальному иску на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2020 г. (резолютивная часть от 21.07.2020 г.) по делу N А40-317655/2018

по иску ООО "Лемминкяйнен строй" (ОГРН 1037828041844)

к ООО "ССС" (ОГРН 1117746544376)

по первоначальному иску о взыскании,

и по встречному иску о взыскании,

при участии:

от истца по первоначальному иску: Алексеев М.С. по дов. от 03.07.2020 г.,

от ответчика по первоначальному иску: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Лемминкяйнен строй" (заказчик) предъявило ООО "ССС" (подрядчик) иск о взыскании по Договору подряда от 07.07.2016 г. N 04.07/16 неотработанного аванса в размере 9 349 687 руб.

ООО "ССС" (подрядчик) предъявило ООО "Лемминкяйнен строй" (заказчик) встречный иск о взыскании по Договору подряда от 07.07.2016 г. N 04.07/16 задолженности по оплате выполненной работы в размере 16 918 633,61 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 21.07.2020 г., изготовленным в полном объеме 10.08.2020 г. (т. 13 л.д. 117-122), первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

На решение Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба (т. 13 л.д. 117-122).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец по первоначальному иску по требованиям и доводам жалобы возражал, неявившийся Ответчик по первоначальному иску уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 14 л.д. 3-10).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ООО "Лемминкяйнен строй" (заказчик) и ООО "ССС" (подрядчик) заключен Договор подряда от 07.07.2016 г. N 04.07/16, предусматривающий выполнение строительно-монтажных работ - комплекса работ "под ключ" по подготовительным работам, малым искусственным сооружениям (ПК19-ПК106) на объекте: "Строительство Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области, Пусконаладочный комплекс (этап строительства) N 5".

Отношения сторон являются субподрядными.

Первоначальным заказчиком является Государственная Компания "Российские автомобильные дороги", которая для выполнения работ привлекла генерального подрядчика ООО "Кольцевая Магистраль".

Общая стоимость работ согласована равной 186 993 743,73 руб.

Работа подлежала выполнению в срок до 30.11.2016 г.

Заказчик перечислил подрядчику аванс 9 349 687 руб. (т. 1 л.д. 102-104).

Поскольку подрядчик не предъявил заказчику результат работы, заказчик письмом исх. от 04.06.2018 г. N 242/18 (т. 1 л.д. 105), направленным подрядчику почтовой связью 07.06.2018 г. (т. 1 л.д. 106, 107), потребовал от подрядчика возвратить аванс в полном объеме.

При предъявлении настоящего иска заказчик, полагая обязательства из Договора прекращенным, исходил из того, что предусмотренный Договором срок работ (до 30.11.2016 г.) истек, и что вышеуказанным письмом исх. от 04.06.2018 г. N 242/18 заказчик потребовал от подрядчика возвратить аванс.

В ходе судопроизводства заказчик дополнительно письмом исх. от 14.08.2019 г. N 287-1/19 уведомил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Договора.

Таким образом, обязательства, образующие предмет Договора (по выполнению работ), прекращены, в связи с чем у подрядчика возникла обязанность возвратить неотработанный аванс.

Подрядчик указывает, что он выполнил работу стоимостью 27 650 863,80 руб. и предъявил ее результат заказчику посредством направления в адрес последнего почтовой связью сопроводительным письмом исх. от 02.07.2018 г. (т. 1 л.д. 125, 126) Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 28.06.2018 г. N 1 (т. 1 л.д. 128-129).

Заказчик письмом исх. от 06.09.2018 г. N 437/18 (т. 1 л.д. 160-162), направленным подрядчику почтовой связью 28.09.2018 г. (т. 1 л.д. 163), указал, что отказывается от подписания Акта КС-2, поскольку в нарушение п. 19.4., 19.5. Договора подрядчик не представил заказчику Журнал учета выполненных работ, Акты освидетельствования скрытых работ с приложенными к ним исполнительными схемами и ведомостями, результатами инструментальных измерений и лабораторных исследований, иную исполнительную документацию.

В соответствии с п. 15.1, 15.9 Договора подрядчик должен приступать к выполнению какого-либо вида работ только после комиссионной приемки (освидетельствования) предшествующих этим работам скрытых работ и(или) ответственных конструкций с участием заказчика, генерального подрядчика, первоначального заказчика, а также лиц, осуществляющих строительный контроль и авторский надзор, о необходимости проведения которой подрядчик обязан уведомить не менее чем за 2 рабочих дня до проведения приемки выполненных скрытых работ.

Подрядчиком в материалы дела представлены копии 6-ти Актов освидетельствования скрытых работ от 30.09.2016 г. (т. 1 л.д. 149), 10.10.2016 г. (т. 1 л.д. 150), 10.10.2016 г. (т. 1 л.д. 151), 22.10.2016 г. (т. 1 л.д. 152), 22.10.2016 г. (т. 1 л.д. 153), 24.10.2016 г. (т. 1 л.д. 154), 28.10.2016 г. (т. 1 л.д. 155), 28.10.2016 г. (т. 1 л.д. 156), подписанных заказчиком (в лице начальника участка ООО "Лемминкяйнен строй").

Заказчик указывал, что данные представленные подрядчиком копии Актов освидетельствования скрытых работ составлены только на часть работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 28.06.2018 г. N 1, и не подписаны главным инженером заказчика.

Судом первой инстанции определением от 04.02.2020 г. по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам проведения которой в дело представлено экспертное заключение от 24.02.2020 г. N 12/19-07Э.

Эксперты указали на невозможность определить виды, объемы и стоимость фактически выполненных работ, указанных в Акте о приемки выполненных работ КС-2 от 28.06.2019 г. N 1, мотивировав тем, что Акты освидетельствования скрытых работ на работы, указанные в п.п. N 1-14 Акта КС-2, не оформлены надлежащим образом, а Акты освидетельствования скрытых работ на работы, указанные в п.п. N 15-52 Акта КС-2, не представлены.

Также эксперты указали на невозможность использования результата работ, указанных в Акте о приемки выполненных работ КС-2 от 28.06.2019 г. N 1, мотивировав тем, что представленные подрядчиком Акты освидетельствования скрытых работ составлены на работы, которые не приняты и не предъявлялись к приемке заказчику, вышестоящим заказчикам, лицам, осуществляющими строительный контроль и авторский надзор.

Также эксперты не установили наличие иных работ, которые по технологии производства работ предшествуют другим работам, подтвержденным актами освидетельствования выполненных работ.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства подрядчика о проведении по делу повторной судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что эксперты необоснованно уклонились от установления стоимости тех работ, которые удостоверены Актами освидетельствования скрытых работ от 30.09.2016 г. (т. 1 л.д. 149), 10.10.2016 г. (т. 1 л.д. 150), 10.10.2016 г. (т. 1 л.д. 151), 22.10.2016 г. (т. 1 л.д. 152), 22.10.2016 г. (т. 1 л.д. 153), 24.10.2016 г. (т. 1 л.д. 154), 28.10.2016 г. (т. 1 л.д. 155), 28.10.2016 г. (т. 1 л.д. 156), подписанными заказчиком (в лице начальника участка).

Поскольку результат работ, удостоверенных Актами освидетельствования скрытых работ, имеется в натуре (т.к. заказчик не ссылается на то, что он демонтировал те работы, которые были освидетельствованы начальником участка заказчика посредством подписания Актов освидетельствования скрытых работ), то с использованием специальных познаний подлежала определению их стоимость.

Тогда как эксперты стали рассуждать на правовые вопросы о надлежащем или ненадлежащем оформлении Актов освидетельствования скрытых работ на работы, указанные в п.п. N 1-14 Акта КС-2.

Эксперты, посчитав Акты освидетельствования скрытых работ оформленными ненадлежащим образом, не стали определять стоимости работ, удостоверенных данными Актами освидетельствования скрытых работ, несмотря на то, что исходя из поставленных судом первой инстанции перед экспертами вопросов и документов, представленных судом первой инстанции экспертам для исследования, - следовало, что экспертам надлежало определить стоимость тех работ, которые были поименованы в подписанных заказчиком Актах освидетельствования скрытых работ.

Суду апелляционной инстанции подрядчик также представил ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы (т. 14 л.д. 23-26).

В удовлетворении указанного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано в силу того, что поскольку подрядчик не обеспечил процессуальную возможность назначения экспертизы, в т.ч. не представил суду апелляционной инстанции сведений о кандидатурах экспертов для проведения повторной экспертизы, а также не внес на депозитный счет суда апелляционной инстанции денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Подрядчик не обеспечил явку своего представителя в суд апелляционной инстанции, и не представил ходатайство о предоставлении ему дополнительного времени для решения вопросов, необходимых для обеспечения возможности назначения экспертизы.

Поскольку подрядчик не подтвердил надлежащими доказательствами то, какова стоимость тех поименованных в Акте КС-2 работ, которые отражены в подписанных заказчиком Актах освидетельствования скрытых работ, - оснований для оставления подрядчику полностью или в части полученного от заказчика аванса, не имеется.

В связи с чем суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы подрядчика не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2020 г. по делу N А40-317655/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Порывкин П.А.