Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2020 г. N 06АП-5721/20 по делу N А73-6310/2020

г. Хабаровск

27 ноября 2020 г.

А73-6310/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Дроздовой В.Г., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании: в отсутствие представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Орион Восток"

на решение от 21.09.2020

по делу N А73-6310-2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Амурский гидрометаллургический комбинат" (ОГРН 1072706000421, ИНН 2706028675; место нахождения: 682640, Хабаровский край, г. Хабаровск, шоссе Машиностроителей, д.5)

к обществу с ограниченной ответственностью "Орион Восток" (ОГРН 1142724000231, ИНН 2724185092; место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, квартал ДОС (Большой Аэродром), д. 60, оф. 36)

о взыскании 5 871 490, 03 руб.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Амурский гидрометаллургический комбинат" (далее - ООО "АГМК", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Орион Восток" (далее - ООО "Орион Восток", ответчик) о взыскании суммы неосновательного обогащения 5 849 737, 80 руб., составляющей оплату за невыполненные работы по договору строительного подряда N АГМК 2(01-1-0775) от 26.06.2019, неустойки 21 752, 23 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.09.2020 с ответчика в пользу истца взысканы неосновательное обогащение 5 655 690, 49 руб., неустойка 21 752, 23 руб., судебные расходы по госпошлине 50 627 руб., в остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить решение от 21.09.2020 полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске. В обоснование жалобы указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Приводит доводы об увеличении стоимости работ при бетонировании столбов на 66 567, 75 руб., которое согласовано сторонами, просрочку выполнения работ по вине заказчика, приостановлением производства работ до отсыпки строительной площадки, наличие скального грунта, что увеличило срок бурения скважин.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2020 жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 11 часов 40 минут 19.11.2020, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

Участвующие в деле лица, извещенные о рассмотрении дела надлежащим образом, явку представителей не обеспечили, истцом отзыв на жалобу не направлен, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствовало проведению заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 26.06.2019 между ООО "АГМК" (заказчик) и ООО "Орион Восток" (подрядчик) заключался договор строительного подряда N АГМК 2(01-1-0775) предметом которого являлось выполнение строительно-монтажных работы на объекте - Здание физкультурного комплекса согласно рабочей документации и расчете договорной цены (сметного расчета) (приложение N 1), в сроки указанные в календарном графике производства работ (приложение N 2).

Календарным графиком производства работ срок окончания работ установлен не позднее 30.10.2019.

В соответствии с пунктом 3.1 договора приблизительная общая стоимость работ и порядок определения окончательной общей стоимости работ определены на основании расчета договорной цены (сметного расчета) в реакции приложения N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 26.06.2019 и составляла 21 752 229,42 руб. (НДС не облагается в связи с применением подрядчиком упрощенной системы налогообложения).

Условиями договора о порядке оплаты работ, предусмотрена выплата аванса в размере 40% от приблизительной стоимости работ в течение 5 рабочих дней с момента подписания договора сторонами (пункт 3.2).

Права и обязанности сторон, порядок взаимодействия сторон в ходе исполнения договора определены в приложениях N N 1-5 к договору.

В пункте 7.1 приложения N 5 "Общие условия выполнения работ" к договору установлен перечень оснований (являющихся существенными нарушениями подрядчиком условий договора), по которым заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, в том числе (подпункт 7.1.1) в случае нарушения подрядчиком более чем на 20 календарных дней по обстоятельствам, не зависящим от заказчика, сроков начала и/или окончания выполнения соответствующих работ по отношению к срокам, предусмотренным графиком выполнения работ (приложение N 2).

Об отказе от исполнения договора заказчик, в срок не позднее 10 календарных дней до даты расторжения договора, обязуется письменно уведомить подрядчика с указанием в уведомлении даты окончания выполнения подрядчиком работ по договору и даты расторжения договора (пункт 7.2 приложения N 5).

В соответствии с подпунктами 7.3.1 и 7.3.2 приложения N 5 в случае отказа заказчика от исполнения договора, подрядчик обязуется сдать заказчику результат работ, фактически выполненных до даты окончания выполнения работ, указанной в уведомлении заказчика. Заказчик обязуется принять и оплатить результаты фактически выполненных подрядчиком работ на дату расторжения договора.

Согласно подпункту 7.3.5 приложения N 5 в случае, если сумма денежных средств, уплаченных заказчиком подрядчику превысит окончательную общую стоимость фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, подрядчик обязуется возвратить заказчику указанную разницу в срок не позднее 10 календарных дней с даты расторжения договора.

В соответствии материалами дела подрядчик работы, предусмотренные договором в установленный срок не выполнил, по состоянию на 13.01.2020 просрочка выполнения работ составила 75 календарных дней, в связи с чем, заказчик 16.01.2020 направил в адрес подрядчика уведомление N АГМК/06-000007 от 14.01.2020 об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке.

Подрядчику предписывалось завершить выполнение работ 25.01.2020, приступить к сдаче фактически выполненных работ, указана дата расторжения договора - 25.01.2020.

Уведомление (почтовый идентификатор 80081243667133 Почты России) получено ООО "Орион Восток" 24.01.2020, однако подрядчик не предпринимал действий по сдаче работ, которые не были приняты заказчиком до направления в адрес подрядчика уведомления об отказе от исполнения договора.

До даты расторжения договора истец выплатил ответчику 10 584 592,39 руб., в том числе аванс 8 700 891,72 руб. (платежное поручение N 4800 от 07.08.2019), за выполненные работы 1 883 700,67 руб. (платежные поручения N 6729 от 28.10.2019 на сумму 1 543 221,66 руб. и N 7569 от 05.12.2019 на сумму 340 479,01 руб.).

При этом, общая стоимость фактически выполненных и принятых работ до даты расторжения договора составила 4 734 854,59 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3: N 1 от 30.09.2019 на сумму 2 857 817,89 руб.; N 2 от 31.10.2019 на сумму 630 516,68 руб.; N 3 от 30.11.2019 на сумму 151 750 руб.; N 4 от 30.11.2019 на сумму 1 094 770,02 руб.

Разница между суммой денежных средств, уплаченных заказчиком и общей стоимостью фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ до даты расторжения договора составила 5 849 737,80 руб. (10 584 592,39 - 4 734 854,59).

10.03.2020 истец направил в адрес ответчика претензию N АГМК/06-0076 от 04.03.2020 с требованиями в течение 5 рабочих дней с момента получения претензии возвратить излишне оплаченные денежные средства 5 849 737,80 руб. и уплатить неустойку за просрочку выполнения работ в размере 2 849 542,05 руб.

Поскольку в досудебном порядке спор не был регулирован, ООО "АГМК" обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и изучив материалы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (статья 746 ГК РФ).

При этом, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса предусмотрено, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из этого соглашения или характера изменения договора (пункт 3 статьи 453 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса односторонний отказ от исполнения договора (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Материалами дела установлено, что заказчик (истец) отказался от договора в одностороннем порядке по правилам пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса с уведомлением в связи с чем, договор расторгнут с 25.01.2020.

Согласно разъяснений, изложенным в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" полученные стороной до расторжения договора денежные средства подлежат возврату другой стороне, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

В рассматриваемом случае до даты расторжения договора подрядчик передал заказчику работы на сумму 4 734 854,59 руб. по актам формы КС-2 N 1 от 30.09.2019, N 2 от 31.10.2019, N 3 от 30.11.2019, N 4 от 30.11.2019, но получил общую сумму оплаты в размере 10 584 592, 39 руб., в связи с чем, разница составила 5 849 737,80 руб.

В соответствии с доводами подрядчика, им также выполнены работы, которые не были приняты заказчиком, в связи с чем, размер неотработанного аванса подлежал снижению.

При рассмотрении дела установлено, что заказчик не принял работы по монтажу готовых металлоконструкций (п. 1.25 Сметного расчета) в объеме 2,415 т по акту формы КС-2 N 5 от 31.12.2019 и справки формы КС-3 N 5 от 31.12.2019 на сумму 240 653,69 руб., который направлен в адрес истца 18.12.2019.

Мотивом отказа послужило не представления исполнительной документации на работы, которая была направлена только 07.08.2020 по электронной почте (письмо N 70 от 06.08.2020), а также дополнительные возражения ненадлежащего качества и поручения выполнения работ на объекте новому подрядчику.

Согласно возражениям, в связи отказом от исполнения договора и необходимостью поручения выполнения работ на объекте новому подрядчику произведен осмотр смонтированных вертикальных и горизонтальных связей, которым установлена существенные недостатки.

Предъявленные подрядчиком работы выполнены с нарушением требований, предъявляемых к качеству, а именно не проварены 100 % сварных швов, связи держались на 2-3 "прихватках", не все болты были закреплены, а также не все болты и гайки имелись в наличии.

По результатам осмотра составлен Акт технического решения с перечнем работ по устранению недостатков выполненных работ, для устранения недостатков выполненных ответчиком работ по монтажу металлических связей СГ-1, Р-1 потребовалось практически заново выполнить данные работы.

В справке о разделении объемов предусмотрено исключение из общего объема работ по монтажу связей СГ-1 и, соответственно, поручение новому подрядчику выполнения работ по монтажу связей СГ-1 и Р-1.

Объем фактически выполненных ответчиком работ до момента прекращения ответчиком работ на объекте зафиксирован в акте передачи строительной площадки новому подрядчику.

Поскольку работы, предъявленные по акту КС-2 N 5 от 31.12.2019 на сумму 240 653,69 руб. переделывались, однако доказательств негодности металлоконструкций в объеме 2,415 т, включая материалы, предоставленные подрядчиком не представлено, суд первой инстанции, исходя из стоимости работ - 46 606,38 руб., (раздел I акта "Ведомость объемов работ") и стоимости материалов - 194 047,31 руб. (раздел II акта "Ведомость материалов"), учел стоимость материалов в общей стоимости выполненных работ, исключив из оплаты стоимость выполнения работ.

В связи с этим, стоимость работ составила 4 928 901,90 руб. (4 734 854,59 руб. + 194 047,31 руб.)

Стороны доводов о несогласии с решением в данной части не приводят.

В отношении актов формы КС-2: N 6 от 31.10.2019 на сумму 133 812,47 руб. (перерасход бетона при устройстве буронабивных свай, грунтовка забора, устройство деформационных швов бассейна), N 7 от 31.10.2019 на сумму 2 233 366,16 руб. (удорожание затрат на бурение скального грунта), N 8 от 30.10.2019 на сумму 101 321,31 руб. (подключение участка выполнения работ к ВЛ 0,38 кВ), N 9 от 31.12.2019 на сумму 66 567,75 руб. (бетонирование столбов ограждения бетоном В20), N 10 от 31.12.2019 на сумму 1 200 000 руб. (командировочные расходы), N 11 от 31.12.2019 на сумму 2 084 000 руб. (зимнее удорожание) установлено, что они указанные в них работы н были предъявлены к приемке, и акты не направлялись заказчику.

Оценив акты, суд их обоснованно не принял, поскольку данные акты впервые предъявлены после подачи иска и принятия его к производству суда.

Вывод суда является правильным, поскольку исходя из положений пункта 1 статьи 710 Гражданского кодекса, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51) основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В ситуации, когда договор расторгнут в связи с нарушением сроков выполнения работ и истец привлек нового подрядчика, ответчик должен был предъявить заказчику к приемке работы, после расторжения договора, о чем истец указывал в переписке. Между тем, доказательств предъявления к приемке и уклонения ответчиком не представлено.

Если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ (абзац 6 пункта 8 письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

Исходя из этого, также отклоняется довод об оплате бетонирования столбов бетоном В20 согласно акту N 9 от 31.12.2010, что увеличило стоимость работ на 66 567,75 руб. Доказательств согласования работ, увеличения сметной стоимости, или их приемке не представлено.

На основании изложенного, сумма неотработанного аванса составила 5 655 690,49 руб., которая правомерно взыскана судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.1 приложения N 5 "Общие условия выполнения работ" к договору строительного подряда N АГМК 2(01-1-0775) от 26.06.2019 предусмотрено, что в случае просрочки подрядчиком на срок свыше 5 (пяти) календарных дней сроков начала и/или окончания выполнения соответствующих работ по отношению к срокам, предусмотренным графиком выполнения работ (приложение N 2), подрядчик обязуется уплатить заказчику пеню в размере 0,1% от приблизительной стоимости работ (пункт 3 приложения N 1, за каждый календарный день просрочки, но не более 20% от приблизительной стоимости работ.

По состоянию на дату направления истцом в адрес ответчика уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора, работы ответчиком завершены не были в связи с чем, сумма неустойки по предъявленному истцом расчету за 1 день составляет 21 752,23 руб.

Доводы жалобы о просрочке выполнения работ по вине заказчика, приостановлением производства работ до отсыпки строительной площадки, наличие скального грунта, что увеличило срок бурения скважин проверены и не нашли своего подтверждения.

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 401 ГК РФ.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В части 1 статьи 65 АПК РФ определено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ

В представленном Общем журнале работ (стр. 13) имеются отметки о выполнении ответчиком работ по вывозу остатков лесопорубочных, перемещению грунта на площадку основания здания, изготовлению армокаркасов, а также отсыпке и уплотнению слоев основания здания на объекте в период с 28.07.2019 по 04.08.2019.

На письмо ответчика N 29 от 29.07.2019, в котором ООО "Орион Восток" извещало истца о невозможности выполнения работ по перемещению грунта на площадке и просило согласовать выполнение дополнительного объема работ по завозу грунта или указать на плане земельных масс место выемки, ООО "АГМК" в тот же день был направлен ответ (письмо N АГМК/06-1905 от 29.07.2019), в котором подрядчику разъяснено, что места выемки грунта указаны в РД 18.02.10-П.30-ГП на плане земельных масс.

К письму.N АГМК/06-1905 от 29.07.2019 истец также приложил справку о разделении объемов, в которой указано место складирования грунта.

Иных запросов о предоставлении дополнительных разъяснений о местах выемки грунта, а также уведомлений о невозможности выполнения работ с учетом решений, предусмотренных рабочей документацией, ответчик в адрес истца не направлял, в связи с чем, у ответчика отсутствовали основания для приостановления выполнения данного вида работ.

Как установлено судом, о необходимости замены грунта ответчик уведомил истца не 29.07.2019, как указано в отзыве на иск, а 13.08.2019 письмом N 31 от 13.08.2019. В период с 13.08.2019 по 07.09.2019 (дата фактической доставки грунта силами и за счет заказчика на объект) ответчик выполнение работ на объекте не прекращал, что подтверждается записями в Общем журнале работ на стр. 14-17.

Соответственно отклонены доводы ответчика о приостановлении работ в части отсыпки строительной площадки грунтом в период с 28.07.2019 по 14.08.2019.

В Общем журнале работ записи о выполнении работ по бурению скважин имеются за 28.08.2019, 29.08.2019, 02.09.2019 - 14.09.2019, 16.09.2019 - 17.09.2019, 19.09.2019, 21.09.2019 - 27.09.2019 (стр. 16-25 Общего журнала работ). При этом в журнале за указанный период нет ни одной отметки об обнаружении несоответствия грунта проектным данным, о фактах поломки оборудования ввиду несоответствия грунта.

Доказательств направления в адрес заказчика в период с 28.08.2019 по 27.09.2019 уведомлений о несоответствии грунта в месте выполнения работ проектным показателям и невозможности выполнять работы с использованием оборудования, имеющегося в распоряжении подрядчика и предназначенного для бурения скважин шнековым способом, ответчик в материалы дела не представил.

Ответчик в письме.N 59 от 23.10.2019 впервые сообщал истцу, что одной из причин отставания от графика проведения работ является то, что в результате фактического бурения отверстий для свай, при применении шнекового бурения, было установлено, что геологические изыскания в зоне проведения работ были проведены не надлежащим образом организацией, делавшей проект; грунты имеют осложненность скальными породами.

Пробы грунта, на исследование которых ссылается ответчик, приводя довод о нарушении сроков выполнения работ по погружению свай по вине истца, отобраны 18.11.2019, то есть после завершения ответчиком выполнения соответствующего вида работ.

Как следует из акта отбора проб грунта, представитель заказчика в отборе проб участия не принимал, заказчик для отбора проб не приглашался. Кроме того, из приложения N 1 к акту об отборе проб место отбора проб находится за пределами территории, на которой выполнялись работы по погружению свай железобетонных забивных. Схема расположения буронабивных свай приведена на листе 4 раздела КЖ РД 18.02.10-П.30 и предусматривает бурение скважин на территории в границах строительных осей А, К, 1 и 9, в то время как пробы грунта отбирались на 2,339 м левее от строительной оси здания А.

Таким образом, результат анализа пробы, отобранной по акту N 13 от 18.11.2019 не подтверждает факта залегания скального грунта на площадке выполнения работ по бурению скважин на глубине 0,37 м. Довод о применении при выполнении работ по бурению скважин и разработке грунта гидромолота с 08.11.2019 является несостоятельным и опровергается доводами самого ответчика о том, что работы по бурению скважин были выполнены в период с 28.08.2019 по 27.09.2019.

Несостоятельность довода о применении гидромолота при выполнении работ по бурению скважин забивных также подтверждается содержанием акта по форме КС-2 N 1 от 30.09.2019, в соответствии с которым работы по погружению свай железобетонных забивных (пункт 1.40 Сметного расчета) были предъявлены ответчиком к приемке в полном объеме.

Исходя их этого, отклонены доводы ответчика о вине заказчика в несоблюдении сроков выполнения работ по погружению свай железобетонных забивных.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по госпошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.09.2020 по делу N А73-6310/2020 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

В.Г. Дроздова Ж.А. Усенко