Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2020 г. N 09АП-51940/20 по делу N А40-74907/2019

г.Москва

26 ноября 2020 г.

Дело N А40-74907/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "АМОН ЭНЕРГО" и ПАО "МОСЭНЕРГО" на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2020 по делу N А40-74907/19,

по иску ООО "ТСА" (ОГРН 1117746612257)

к ООО "АМОН ЭНЕРГО" (ИНН 7705807389),

3-е лицо: 1) ПАО "МОСЭНЕРГО",

о взыскании задолженности в размере 10 261 147,09 руб., неустойки в размере 69 775, 80 руб., встречному иску о взыскании неустойки в размере 3 822 144,14 руб., денежных средств в размере 7 429 129,59 руб, договорной неустойки в размере 3 276 366, 60 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Верещагина Н.Б. по доверенности от 04.10.2019 б/н,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: Гайнутдинова Г.А. по доверенности от 14.11.2018 N ДG100-18-494.

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 05.08.2020 по первоначальному иску присуждено к взысканию с ответчика в пользу истца задолженность в размере 10.261.147,09 рублей, неустойка в размере 69.775,80 рублей, неустойку, исходя из расчета 0,01%, начисленная на сумму долга, начиная с 22.07.2020 до фактического исполнения обязательства, но не более 5% от суммы задолженности, компенсация расходов по уплате госпошлины в размере 74.654,61 рублей, по встречному иску с истца в пользу ответчика присуждена к взысканию неустойка в размере 283.510,72 рублей, компенсация расходов по уплате госпошлины в размере 1.913,00 рублей, произведен зачет, в результате которого с ответчика в пользу истца присуждены к взысканию денежные средства в сумме 10.047.412,17 рублей, компенсация расходов по уплате госпошлины в размере 72.741,61 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных сторонами требований в названной части.

Не согласившись с принятым решением, ответчик, третье лицо, обратились с апелляционными жалобами в которых просили отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных истцом требований, удовлетворении встречных требований.

Истец в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционные жалобы, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалобы не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя истца, третьего лиц, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,159,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель третьего лица доводы апелляционных жалоб поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, возражений, выслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 09.10.2017 между ООО "Амон Энерго" (Заказчик) и ООО "ТСА" (Подрядчик) был заключен договор N 07/17 (на выполнение строительно-монтажных работ, пуско-наладочных работ, поставку оборудования) (далее - договор), в соответствии с условиями которого Подрядчик принял на себя обязательства по поручению Заказчика выполнить на свой риск, собственными и привлеченными силами работы (строительно-монтажные работы, включая подготовительные работы и пусконаладочные работы) и поставку оборудования на Объект "Модернизации БНС" на ТЭЦ-21 - филиале ПАО "Мосэнерго" в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к договору) и проектной документацией, представленными Заказчиком Подрядчику на момент подписания договора, а 3аказчик обязуется принять оборудование, результат работ и оплатить их согласно условиям настоящего договора.

Согласно п. 1.5 договора, сроки выполнения работ: начало работ - сентябрь 2017 года; окончание работ - октябрь 2018 года.

В соответствии с п. 1.6 договора, Подрядчик имеет право с письменного согласия Заказчика для выполнения части работ по настоящему договору в объеме, не превышающем 30% от общей стоимости работ, привлечь субподрядчика (-ов) при соблюдении условий, изложенных в п. 4.4.7. договора. При этом ответственность за качество произведенных таким (-ими) субподрядчиком (-ами) работ перед Заказчиком несет Подрядчик.

Согласно п. 2 договора цена договора является твердой, составляет 29 038 919 руб. без учета НДС; с НДС - 34 265 924 руб. 42 коп.; определяется с применением понижающего коэффициента к-0,875.

При этом, цена договора складывается из совокупности стоимости работ, выполняемых Подрядчиком по договору. Стоимость работ определяется на основании Сметы (Приложение N 3 к договору), в том числе:

стоимость строительно-монтажных работ составляет 8 814 799 руб. без учета НДС; с НДС - 10 401 462, 82 руб.;

стоимость пусконаладочных работ составляет 83 842, 50 руб. без НДС, с НДС - 98 934, 15 руб.;

стоимости поставляемого оборудования в размере 20 140 277, 50 руб. без НДС; с НДС - 23 765 527 руб.

Стоимость оборудования включает в себя:

стоимость оборудования согласно ценам заводов-изготовителей и/или их официальных дилеров, по которым Подрядчик осуществит его закупку, и стоимость услуг Подрядчика по укомплектованию оборудования, которая составляет 5% от стоимости оборудования (по ценам заводов-изготовителей и/или их официальных дилеров);

стоимость доставки, включая стоимость перевозки и погрузо-разгрузочных работ;

стоимость возвратной тары;

страхования оборудования;

таможенные платежи;

а так же иные расходы, связанные с передачей и переоформлением оборудования в собственность Заказчика.

Общая стоимость выполненных по настоящему договору работ не может превышать стоимость, установленную п.2.1 договора, и включает расходы Подрядчика, связанные с качественным, досрочным и (или) своевременным выполнением работ.

Согласно п. 2.2. договора, стороны устанавливают обязательность процедуры ежемесячного учета объема и стоимости выполненных работ вне зависимости от согласованных сроков платежей.

В соответствии с 2.3. договора, стоимость выполненных строительно-монтажных и пуско-наладочных в календарном месяце работ определяется на основании ежемесячно подписываемых сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

При подписании Актов о приемке выполненных работ Стороны руководствуются фактическим выполнением работ в соответствии со сметой, согласованной Заказчиком (пункт 2.4. договора).

В случае, когда фактические расходы Подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены Работ (экономия Подрядчика), полученная Подрядчиком экономия подлежит распределению между сторонами в следующем соотношении: Заказчику 50 процентов, Подрядчику 50 процентов.

Согласно п. договора, выполнение строительно-монтажных работ (этапов работ) по договору подтверждается подписанием Заказчиком актов о приемке выполненных работ, которые оформляются в следующем порядке:

Подрядчик ежемесячно, в срок до 25-го числа, представляет Заказчику акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), соответствующую исполнительную документацию;

Заказчик в течение 10 (десяти) дней со дня получения актов сдачи-приемки выполненных работ обязан подписать их и возвратить Подрядчику или направить мотивированный отказ;

Перечень дефектов и сроков их исправления оформляется актом за подписями сторон. Обнаруженные недостатки выполненных работ устраняются Подрядчиком за свой счет.

В соответствии с 6.1. договора, Заказчик оплачивает Подрядчику выполненные и принятые работы на основании подписанных обеими сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), выставляемых Подрядчиком счетов-фактур в течение 30 дней в размере 100% от стоимости выполненных и принятых работ.

В отношении заявленных по первоначальному иску требований, суд первой инстанции отметил следующее.

По утверждениям истца, в период производства работ по договору Заказчиком были существенно нарушены сроки предоставления проектной документации и необходимых для выполнения работ исходных данных, в частности не была предоставлена в полном объеме согласованная Проектная документация и сметная документация.

Таким образом, Заказчиком своевременно указанные необходимые для выполнения по договору исходные данные со штампом "в производство работ" переданы не были, как не переданы и до настоящего времени, тем самым Заказчиком не были исполнены встречные обязательства, что значительно осложнило дальнейшее выполнение монтажных работ.

Вместе с тем, во исполнение условий договора Подрядчиком на объекте были выполнены работы и поставлено оборудование на общую сумму 34 265 924,42 руб., в том числе НДС в размере 5 227 005,42 руб.

Заказчик, в свою очередь, по выставленным Подрядчиком счетам N 1109/01 от 09.11.2017, N 1220/01 от 20.12.2017, N 1228/01 от 28.12.2017, N 522/01 от 22.05.2018 произвел частичную оплату платежными поручениями N 25 от 09.11.2017, N 35 от 28.12.2017, N 34 от 28.12.2017, N 112 от 22.05.2018 на общую сумму 24 004 777,33 рублей, в том числе НДС в размере 3 661 745, 69 руб.

В остальной части в сумме 10 261 147, 09 руб. выполненные Подрядчиком работы Заказчиком оплачены не были.

При этом каких-либо замечаний по качеству, объему или стоимости выполненных работ либо мотивированного отказа от их принятия, в установленные пунктом 5.1.2. договора сроки не представлено.

22.11.2018 Подрядчиком в адрес Заказчика ценным письмом было направлено сопроводительное письмо исх. N 75 с приложением двух экземплярах подписанных со стороны Подрядчика в одностороннем порядке актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) на сумму 34 265 924, 42 руб.

В соответствии с отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 10942827014570 сайта Почты России указанное ценное письмо от прибыло в место вручения 26.11.2018.

В установленный пунктом 5.1.2. договора срок (10 календарных дней) (до 06.12.2018) акт о приемке выполненных работ КС-2 N 1 и справка о стоимости выполненных работ КС-3 N 1 от 20.11.2018 подписан Заказчиком не были, какие-либо замечания, мотивированный отказ от их подписания Заказчик Подрядчику не направил, в связи с чем, согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ и положениям договора указанные акты КС-2 и справка КС-3 были подписаны Подрядчиком в одностороннем порядке, вступили в силу с 07.12.2018, работы считаются принятыми и являются основанием для расчета за выполненные работы в соответствии с п. 6.1. договора.

Подрядчиком в адрес Заказчика направлена досудебная претензия от 29.01.2019 исх. N 7 с требованием оплатить существующую задолженность в размере 10 261 147,09 руб. с приложением счета на оплату задолженности N 129/01 ото 29.01.2019, которая оставлена последним без ответа и удовлетворения.

Оплата выполненных ООО "ТСА" работ в сумме 10 261 147,09 руб. ООО "Амон Энерго" не произведена, что послужило основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п.1 ст.711 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п.1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Удовлетворение требований, основанных на одностороннем акте приемки выполненных работ, возможно в случае установления обстоятельств необоснованного отказа ответчика от подписания акта.

Не подписание актов выполненных работ заказчиком, в отсутствие доказательств наличия обоснованных претензий относительно их объема и качества, не является препятствием для признания факта надлежащего исполнения договора со стороны подрядчика.

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Возражая доводам ООО "ТСА" и в обоснование встречных требований ООО "Амон Энерго" указывало, что работы на Объекте не выполнены и не завершены; Подрядчиком сроки выполнения работ по вине последнего нарушены более чем на год, о чем третье лицо (ПАО "МОСЭНЕРГО", конечный заказчик) неоднократно информировало ООО "Амон Энерго" о неудовлетворительной организации работ на строительной площадке БНС ТЭЦ-21. Кроме того, как указывал ООО "Амон Энерго", Подрядчик постоянно нарушал п. 5.1.1. договора и не сдавал Заказчику ежемесячно в срок до 25 числа каждого месяца акты выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-З и исполнительную документацию, а также нарушал п. 4.5 договора, а именно не выполнял работы в соответствии с Графиком выполнения работ. Кроме того, ООО "Амон Энерго" ссылался на поставку ООО "ТСА" некачественных, контрафактных насосов.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Доводы ООО "Амон Энерго", приведенные в отзыве на первоначальный иск, оценены судом первой инстанции и правомерно признаны необоснованными и несостоятельными, отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

При этом, в материалы дела ООО "ТСА" представлены все оформленные сторонами первичные документы, предусмотренные договором, подтверждающие обязанность ООО "Амон Энерго" осуществить оплату за выполненные ООО "ТСА" работы согласно вышеназванному договору.

Совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждается фактическое исполнение ООО "ТСА" обязательств по договору на заявленную во встречном иске сумму.

ООО "ТСА" неоднократно направляло в адрес ООО "Амон Энерго" счета на оплату и акты сдачи-приемки оказанных услуг, подписанные Подрядчиком в одностороннем порядке, которые не подписаны ООО "Амон Энерго" и не возвращены ООО "ТСА", оплата по договору в сумме 10 261 147,09 руб. не произведена.

ООО "ТСА" предприняты все доступные способы для урегулирования вопроса по поводу проведения оплат по договору.

В свою очередь, факт выполнения работ по договору, отраженных в спорных счетах и актах о приемке выполненных работ, до подачи первоначального искового заявлению в суд не оспаривался ООО "Амон Энерго".

Договор, равно как спорные акты, ООО "Амон Энерго" в судебном порядке не оспаривались.

Каких-либо претензий по качеству или объему выполненных ООО "ТСА" работ ООО "Амон Энерго" в адрес ООО "Амон Энерго" в установленный договором срок не направлено. Мотивированного отказа от приемки выполненных работ в установленный договором срок ООО "Амон Энерго" также не представил.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, основанный на исследовании совокупности представленных в материалы дела доказательств, что ООО "ТСА" фактически выполнены работы по договору на заявленную в первоначальном иске сумму, при этом результаты работ фактически используются ответчиком, доказательств невозможности их использования и непригодности для предусмотренной договором цели ООО "Амон Энерго" не представило, в связи с этим, выполненные работы подлежат оплате, а ответчик безосновательно уклоняется от оплаты принятых результатов работ.

Утверждая о том, что ООО "ТСА" не представило доказательств выполнения работ по договору по спорным актам, ООО "Амон Энерго", перечисленные денежные средства у ООО "ТСА" не истребовало, получив счета на оплату, об отсутствии оснований для их оплаты не заявило.

Доказательств, полной и своевременной оплаты выполненной части работ, на взыскиваемую по суду сумму, ответчик суду первой инстанции в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ, не представил.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил сумму задолженности ответчика, а также ввиду отсутствия доказательств погашения долга правомерно взыскал его с ответчика.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору, истец на основании ст.330 ГК РФ, в соответствии с п.8.17 договора начислил ответчику неустойку за период с 07.01.2019 по 21.07.2020, в размере 69.775,80 рублей (с учетом 5% ограничения), а также просил суд взыскать ее.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 8.17. договора за нарушение Заказчиком сроков оплаты, указанных в договоре, Подрядчик вправе взыскать неустойку в размере 0,01 % от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 5 % от суммы задолженности.

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Принимая во внимание, доказанный период просрочки выполнения обязательств, с учетом разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", позиций Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 15.01.2015), суд первой инстанции, при отсутствии мотивированного ходатайства ответчика о необходимости применения ст.333 ГК РФ, а также отсутствия доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, обоснованно взыскал неустойку в заявленном размере, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для применения ст.333 ГК РФ.

Расчет неустойки (33 000,00 + (10 330 922,89 - 2 000 000,00) X 0,5 % = 74 654,61 руб.), представленный истцом произведен правильно, выполнен методологически, арифметически правильно, соответствует условиям договора, обстоятельствам дела, подтвержден материалами дела, в связи с этим требования истца о взыскании неустойки в истребованном размеры удовлетворены правомерно

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ); законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо ее сумма может быть ограниченна; присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Кроме того, в приведенном пункте Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 отмечено, что расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве); при этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки

В соответствии с разъяснениями, данными Верховным Судом РФ в п. 65 Постановления Пленума от 24.03.2016 г. N 7, по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции удовлетворяя соответствующее требование ООО "ТСА", обоснованно присудил к взысканию с ответчика в пользу истца неустойку, начисленную на сумму долга, исходя из расчета 0,01% за каждый день просрочки, начиная с 22.07.2020. по дату фактического исполнения обязательства, но не более 5% от суммы задолженности, с учетом установленного пунктом 8.17. договора ограничения.

В отношении заявленных по встречному иску требований, суд первой инстанции отметил следующее.

Рассмотрев встречное исковое заявление ООО "Амон Энерго" о взыскании с ООО "ТСА" неустойки за просрочку выполнения работ по п. 8.5. договора в размере 3 822 144 руб. 14 коп., денежных средств в размере 7 429 129 руб. 59 коп. (по 2 476 376, 53 руб. каждый) в порядке п. 2 ст. 475 ГК РФ; уплаченные за некачественные насосы Д4000-95 (в количестве 3 штук); договорной неустойку за не предоставление документов на оборудование согласно п. 8.14. договора в размере 3 276 366, 60 руб., суд первой инстанции установил, что оно подлежит частичному удовлетворению, исходил из следующего.

В обоснование встречных исковых требований ответчик указывал, что работы на Объекте не выполнены и не завершены; Подрядчиком сроки выполнения работ по вине последнего нарушены более чем на год, о чем третье лицо (ПАО "МОСЭНЕРГО", конечный заказчик) неоднократно информировало ООО "Амон Энерго" о неудовлетворительной организации работ на строительной площадке БНС ТЭЦ-21. Кроме того, как указывает ООО "Амон Энерго", Подрядчик постоянно нарушал п. 5.1.1. договора и не сдавал Заказчику ежемесячно в срок до 25 числа каждого месяца акты выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-З и исполнительную документацию, а также нарушал п. 4.5 договора, а именно не выполнял работы в соответствии с Графиком выполнения работ. Также, ООО "Амон Энерго" ссылался на поставку ООО "ТСА" некачественных, контрафактных насосов.

ООО "Амон Энерго" указывало, что согласно п. 10.3. договора основанием для одностороннего внесудебного расторжения (отказа от исполнения) договора Заказчиком является задержка по вине Подрядчика сроков выполнения работ (этапа работ) на срок свыше 30 (тридцать) календарных дней.

Заказчик, решивший расторгнуть договор, направляет письменное уведомление Подрядчику. Договор считается расторгнутым с даты получения Подрядчиком такого уведомления или иной даты, указанной в уведомлении Заказчика (п. 10.4. договора).

На основании вышеизложенного, ООО "АМОН ЭНЕРГО" уведомило ООО "ТСА" об одностороннем расторжении договора N 07/17 (на выполнение строительно-монтажных работ, пуско-наладочных работ, поставку оборудования) от 09.10.2017.

Договор считается расторгнутым с 10.09.2019 (п. 10.4. договора).

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с ч. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 8.5 договора, в случае несвоевременного выполнения работ (нарушение срока начала и окончания выполнения работ, а также промежуточных сроков) не по вине Заказчика, Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку (пени) в размере 0,1 % (Ноль целых одну десятую процента) от общей цены работ, определенной в соответствующей Смете, за каждый день просрочки выполнения работ.

Учитывая, что суд первой инстанции, с учетом исследованной совокупности представленных в материалы дела документов, обоснованно установил факт просрочки ООО "ТСА" выполнения работ по договору, то требования ООО "Амон Энерго" о взыскании неустойки за несвоевременное выполнение являлись правомерными.

Согласно расчету неустойки, произведенному ООО "Амон Энерго" во встречном иске, сумма неустойки по п. 8.5 договора за нарушение сроков выполнения работ по договору за период с 01.11.2018 по 30.10.2019 составляет 3 822 144 руб. 14 коп., исходя из следующих показателей:

общая стоимость работ по договору (без учета поставляемого оборудования) - 10 500 396 руб.;

10 500 396 руб. x 364 дн. (с 01.11.2018 по 30.10.2019) x 0,10% = 3 822 144,14 руб.

На момент расторжения договора обязанности подрядчика по договору N 07/17 от 09.10.2017 не исполнены в полном объеме. Таким образом, как указывал ООО "Амон Энерго", отставание от графика выполнения работ по состоянию на 30.10.2019 составило 364 календарных дня (с 01.11.2018).

Вместе с тем, суд первой инстанции не согласился с расчетом неустойки, произведенным ООО "Амон Энерго", полагает, что таковой произведен ошибочно.

Так, ООО "ТСА" указало, что ошибочно определен период, за который может быть начислена договорная неустойка, с учетом того, что срок обязательств по выполнению работ наступил 27.11.2018.

При этом, суд первой инстанции обоснованно согласился с доводами ООО "ТСА" в названной части, поскольку последние документы о выполнении работ направлены ООО "ТСА" в адрес ООО "Амон Энерго" 26.11.2018 (с этой даты находились в месте вручения), в связи с чем, начисление неустойки до этой даты за период с 01.11.2018 по 26.11.2018 (срок окончания действия договора - 31.10.2018) не правомерно.

Учитывая изложенное суд первой инстанции достоверно установил, что договорную неустойку по п. 8.5 договора следует рассчитывать и начислять за период с 27.11.2018 по 20.07.2020, что согласно расчету, произведенному судом первой инстанции, составило 283.510,72 рублей.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил встречные требования ООО "Амон Энерго" о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ на сумму в 283.510,72 рублей, не усмотрев оснований для применения ст.333 ГК РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения встречных исковых требований в остальной части, а именно в части требований о взыскании 7 429 129 руб. 59 коп. в порядке п. 2 ст. 475 ГК РФ, уплаченных за некачественные насосы Д4000-95 (в количестве 3 штук по 2 476 376, 53 руб. каждый); 3 276 366, 60 руб. договорной неустойку за не предоставление документов на оборудование согласно п. 8.14. договора ввиду следующего.

В соответствии с разделом 2 договора цена договора составляет 34 265 924 руб. 42 коп. ( в т.ч. НДС):

- строительно-монтажные работы ( с НДС) - 10401 462 руб. 82 коп. ( в т.ч. НДС),

пусконаладочные работы - 98 934 руб. 15 коп. ( в т.ч. НДС).,

стоимость поставляемого оборудования - 23 765 527 руб. 45 коп. ( в т.ч. НДС). По товарной накладной N 1220/01 от 20.12.2017 в адрес ООО "АМОН ЭНЕРГО" поставлено оборудование по товарной накладной N 1220/01 от 20.12.2017 на 8 225 000 руб., по товарной накладной N 330/01 от 30.03.2018 на 3 934 856 руб. 47 коп., по товарной накладной N 416/01 от 16.04.2018 на 3 934 856 руб. 47 коп., по товарной накладной N 427/01 от 27.04.2018 на 1 812 874 руб. 58 коп., по товарной накладной N 1009/01 от 09.10.2018 на сумму 3 934 856 руб. 47 коп., всего на сумму 21 842 443 руб. 99 коп. ( в т.ч. НДС), что не оспаривается ООО "АМОН ЭНЕРГО" во встречном исковом заявлении. При приемке каких-либо замечаний, в т.ч. по соответствию поставляемого оборудования условиям договора, со стороны ООО "АМОН ЭНЕРГО" предъявлено не было. Какие-либо доказательства того, что данное оборудование было принято ООО "АМОН ЭНЕРГО" на ответственное хранение отсутствуют.

Заказчик в обоснование доводов указывал на некачественность (контрафактность) поставленных Подрядчиком оборудования.

В соответствии с п.3.8 Договора в случае обнаружения поставки контрафактного оборудования, которое не могло быть установлено при обычном способе приемки, заказчик обязан известить об этом подрядчика в течение рабочих 10 дней с даты обнаружения.

Согласно п. 3.9 Договора в случае поставки контрафактного оборудования заказчик по своему усмотрению вправе :

Потребовать у подрядчика замены оборудования в течение 30 дней с даты извещения подрядчика об обнаружении поставленного контрафактного оборудования;

-отказаться от исполнения договора полностью или в части контрафактного оборудования и потребовать возврата уплаченных за оборудование денежных средств.

Между тем, с момента поставки насосов и электродвигателей (по накладным от 30.03.2018, от 16.04.2018, от 09.10.2018 г.) до обращения в суд со встречным иском прошло больше 1 года, при этом, каких-либо мер, предусмотренных п.п.3.8. - 3.9. договора (замена, отказ от исполнения договора) ООО "АМОН ЭНЕРГО" в установленные договором сроки предпринято не было. По электродвигателям со стороны ООО "АМОН ЭНЕРГО" претензии отсутствуют.

Доводы ООО "АМОН ЭНЕРГО" относительно контрафактности насосов не нашли своего достаточного документального подтверждения.

Следует отметить, что договор N 07/17 от 09.10.2017 г. между ООО "АМОН ЭНЕРГО" (Заказчик) и ООО "ТСА" (Подрядчик) заключен во исполнение договора N2G-21/17-153 от 06.06.2017, заключенному между ПАО "МОСЭНЕРГО" (Заказчик) и ООО "АМОН ЭНЕРГО" (Подрядчик) на выполнение на выполнение строительно- монтажных, пусконаладочных работ, поставку оборудования на объекте: "Модернизация БНС" на ТЭЦ-21 - филиал ПАО "Мосэнерго", расположенный по адресу: Москва, ул. Ижорская, д. 9 (имеется в материалах дела), в т.ч. и по поставке оборудования (п.п. 3.8. - 3.9. договора). При этом, каких-либо мер, предусмотренных данным договором, при установлении факта поставки оборудования, не соответствующего условиям договора, со стороны ПАО "Мосэнерго" в адрес ООО "АМОН ЭНЕРГО" не заявлялось, о чем свидетельствуют например, товарная накладная N 3 от 17.04.2018 о передаче насоса с электродвигателем в адрес ПАО "Мосэнерго".

Отказывая в этой части в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями ст.ст.65, 71 АПК РФ, руководствуясь положениями ст.ст.469, 475 ГК РФ, обоснованно исходил из того что в материалы дела не представлялось допустимых доказательств нарушения требований качества товара, как и доказательств исполнения Заказчиком п. 3.8, 3.9 Договора, равно как доказательств отказа подрядчика от исполнения условий договора по замене товара.

В отношении НДВ-1, поставленного в последующем от ООО "АМОН ЭНЕРГО" в адрес ПАО "Мосэнерго" имеется письмо ООО "АМОН ЭНЕРГО" от 25.04.2018 о том, что Обществом переданы паспорта на насос и двигатель. После приемки данное оборудование было передано ООО "АМОН ЭНЕРГО" в монтаж и 24.04.2018 данный насос был вывезен с территории БНС без уведомления и согласия Общества и о том, что данное оборудование снимается с гарантии и дальнейшие претензии по нему приниматься не будут.

Данные письма в совокупности с условиями договора договору N 2G-21/17-153 подтверждают факт передачи вместе с оборудованием исполнительной документации по нему (от ООО "ТСА" в адрес ООО "АМОН ЭНЕРГО" и от ООО "АМОН ЭНЕРГО" в адрес ПАО "Мосэнерго") и отсутствие претензий конечного Заказчика к поставленному оборудованию (в т.ч. и на предмет соответствия его условиям договора).

В соответствии с п. 3.2. договора N 07/17 от 09.10.2017, заключенного между ООО "ТСА" и ООО "АМОН ЭНЕРГО" (аналогичен п.3.2. договора N 2G-21/17-153 от 06.10.2017 между ООО "АМОН ЭНЕРГО" и ПАО "Мосэнерго"), ООО "ТСА" должен одновременно с оборудованием передать соответствующую документацию.

В соответствии с ч. 2. п.3.2. договора при отсутствии данной документации ООО "АМОН ЭНЕРГО" должно принять оборудование на ответственное хранение и при ее непоступлении в 10-дневный срок имеет право отказаться от договора, что ООО "АМОН ЭНЕРГО" сделано не было.

При этом, ООО "АМОН ЭНЕРГО" после приема насосов и электродвигателей от ООО "ТСА", передало данное оборудование ПАО "Мосэнерго" без замечаний по документам на поставленное оборудование со стороны итогового заказчика и вновь приняло от ПАО "Мосэнерго" это же оборудование в монтаж и направило его с сопроводительными документами на объект для выполнения работ с использованием этого же оборудования.

В связи с этим, начисление ООО "АМОН ЭНЕРГО" ООО "ТСА" неустойки в соответствии с п. 8.14. договора N 07/17 от 09.10.2017за непредоставление документов на указанное оборудование в сумме 3 276 366 руб. является незаконным и необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

В связи с изложенным, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения встречных исковых требований в названной части.

На основании вышеизложенного, вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Доводы апелляционных жалоб, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2020 по делу N А40-74907/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

П.А. Порывкин В.И. Тетюк