Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2020 г. N 09АП-18360/20 по делу N А40-293377/2019

г. Москва

27 ноября 2020 г.

Дело N А40-293377/19

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

Судей: Гармаева Б.П., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фокиной Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО ЧОП "БЕРЕЖА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2020 г. по делу N А40- 293377/19

по иску: ФГБУ "АВТОТРАНСПОРТНЫЙ КОМБИНАТ" (ИНН 7728021954, ОГРН 1027700443319 )

к ответчику: ООО ЧОП "БЕРЕЖА (ИНН 7720510463, ОГРН 1047796494250; )

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Потураева Я.А. по доверенности от 30.12.2019 N 180;

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "АВТОТРАНСПОРТНЫЙ КОМБИНАТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО ЧОП "БЕРЕЖА" о взыскании штрафа за не исполнение обязательств в сумме 2 399 364 рубля.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2020 г. по делу N А40- 293377/19, исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с данным решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик в судебное заседание не явился, судом уведомлен о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет о принятии апелляционной жалобы к производству и назначению к слушанию, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заслушав представителя истца, рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего:

Судом первой инстанции правомерно определено, что 20.12.2017 г. между ФГБУ "АВТОТРАНСПОРТНЫЙ КОМБИНАТ" (заказчиком) и ООО ЧОП "БЕРЕЖА" (исполнителем) заключен контракт N 100-ПРЕ на оказание услуг по охране объектов с целью обеспечения охраны имущества заказчика от преступных и иных противоправных действий.

В силу п. 2.3. контракта, для проверки (обследования) состояния охраняемого имущества, исправности установленных технических средств охраны, организации охраны, а также выполнения сторонами обязательств, предусмотренных контрактом, создаются комиссии, состоящие из представителей исполнителя и заказчика.

Согласно проведенным комиссией проверкам со стороны исполнителя выявлены нарушения, что подтверждается актами: от 28.11.2018 г., от 30.11.2018 г., а также, от 05.12.2018 г., от 06.12.2018 г., от 14.12.2018 г.

В п. 6.6. контракта определено, что за каждый факт не исполнения или не надлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляется штраф в размере 1199682 рубля 00 копеек, что составляет 5 % от цены контракта, предложенной участником.

В соответствии с ч. 6 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - ФЗ N 44), в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также, в иных случаях не надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Истцом в адрес ответчика направлены претензии: от 14.12.2018 г. N 4320, от 29.01.2019 г. N297 об уплате штрафов на общую сумму 2399364 рубля, которые оставлены ответчиком без удовлетворения.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с иском в суд.

Удовлетворяя требования по иску, суд первой инстанции установил факт нарушения ответчиком обязательств по контракту, в связи с чем, взыскал с ответчика в пользу истца штраф в сумме 2399364 рубля, с чем согласился апелляционный суд.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, поскольку противоречат материалам дела и установленным судом первой инстанции фактическим обстоятельствам.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о не надлежащем уведомлении его судом о слушании дела, отклоняются апелляционным судом, исходя из следующего:

Судом в адрес ответчика направлено копия определения от 20.11.2019 г., которое получено ответчиком 05.12.2019 г., что подтверждено почтовым уведомлением(л.д.5, т.д.1), отчетом Почты России об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 11573746592192(который идентичен идентификатору на вышеуказанном почтовом уведомлении) из которого, также, следует вручение адресату почтальоном 05.12.2019 г., что является надлежащим уведомлением ответчика в силу норм ст. 123 АПК РФ.

Судебное заседание начато судом 23.01.2020 г. в 11 час.55 мин с участием представителя истца и окончено в 12 час. 10 мин., что следует из протокола судебного заседания от 23.01.2020 г. и аудиозаписи судебного заседания.

Согласно п. 4 ст. 137 АПК РФ, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершении отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции.

Ответчик не явился на заседание в назначенное время, не представил в адрес суда и истца отзыв на исковое заявление, в связи с чем суд правомерно перешел к рассмотрению дела в первой инстанции.

Кроме того, данная возможность указана в определении о принятии искового заявления к производству от 20.11.2019 г. В силу п. 1.1контрактаN 100-ПРЕ, заключенного между заказчиком и исполнителем, последний обязуется оказывать заказчику услуги по охране объектов, указанных в перечне объектов, принимаемых под охрану, в полном соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к контракту).

Согласно п. 3.2.3 контракта, сотрудники исполнителя, осуществляющие охрану объекта и имущества заказчика, должны быть экипированы форменной одеждой, оснащены средствами связи и индивидуальной защиты, вооружены служебным огнестрельным оружием и специальными средствами.

Руководствуясь п. 2.3. контракта, заказчик при комиссионной проверке выявил нарушения по исполнению обязательств за период ноябрь, декабрь 2018 года со стороны ответчика.

В силу п. 6.6 контракта, со стороны истца выставлены требования об оплате штрафа в размере 5% от суммы контракта, которые не исполнены ответчиком.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы, что истцом не доказано нарушение контракта, которое имело бы стоимостное выражение и влияло бы на цену контракта, необоснованна, так как, в приложении N 8 контракта указан расчет и стоимость оказываемых услуг с оружием и без оружия.

-акт от 28.11.2018 г.: отсутствие палки резиновой в количестве 1 шт. (объект: г. Москва, ул. Обручева, д. 42) (в нарушение п. 4.10 технического задания (приложение N 1 к контракту); отсутствие наручников в количестве 1 шт. (объект: г. Москва, ул. Обручева, д. 42) (в нарушение п. 4.10 технического задания (приложение N 1 к контракту); отсутствие средств индивидуальной защиты в количестве 1 шт. (объект: г. Москва, Звенигородское ш., д. 25) (в нарушение п. 4.10 технического задания (приложение N 1 к контракту; нарушение сменного режима несения службы (несение службы в течение 15 суток) (объекты: г. Москва, Звенигородское ш., д. 27, г. Москва, ул. Литвина-Седого, д. 6/28, г. Москва, Садовническая набережная, д. 49, г. Москва, ул. Обручева, д. 42, г. Москва, Звенигородское ш., д. 25) (в нарушение п. 4.11 технического задания (приложение N 1 к контракту); не назначены ответственные за эксплуатацию систем видеонаблюдения (объекты: г. Москва, Звенигородское ш., д. 27, г. Москва, ул. Литвина-Седого, д. 6/28, г. Москва, Садовническая набережная, д. 49, г. Москва, ул. Обручева, д. 42, г. Москва, Звенигородское ш., д. 25;

-акт от 30.11.2018 г.: отсутствие оружия у охранников, находившихся на постах N 7 "помещение авто КПП" (выезд) и N 10 "КПП" (объект: г. Москва, ул. Обручева, д. 42) (в нарушение п. 4.12 технического задания (приложение N 1 к контракту); отсутствие оружия у охранника, находившегося на посту N 13 "патруль, территория" (выездные ворота у шлагбаума) (объект: г. Москва, Звенигородское ш., д. 25) (в нарушение п. 4.12 технического задания (приложение N 1 к контракту); нарушение сменного режима несения службы (несение службы в течение 15 суток, проживание на объектах) (объекты: г. Москва, Звенигородское ш., д. 27, г. Москва, ул. Литвина-Седого, д. 6/28, г. Москва, Садовническая набережная, д. 49, г. Москва, ул. Обручева, д. 42, г. Москва, Звенигородское ш., д. 25) (в нарушение п. 4.11 технического задания (приложение N 1 к контракту);

-акт от 05.12.2018 г: нарушение сменного режима несения службы (несение службы в течение 15 суток, проживание на объектах) (объекты: г. Москва, Звенигородское ш., д. 27, г. Москва, ул. Литвина-Седого, д. 6/28, г. Москва, Садовническая набережная, д. 49, г. Москва, ул. Обручева, д. 42, г. Москва, Звенигородское ш., д. 25) (в нарушение п. 4.11 технического задания (приложение N 1 к контракту);

-акт от 06.12.2018 г.: нарушение сменного режима несения службы (проживание на объектах) (объект: Гаражный комплекс г. Санкт-Петербург, ул. Книпович, 14) (в нарушение п. п. 4.11 технического задания (приложение N 1 к контракту);

-акт от 14.12.2018 г.: нарушение сменного режима несения службы (несение службы в течение 15 суток, проживание на объектах) (объекты: г. Москва, Звенигородское ш., д. 27, г. Москва, ул. Литвина-Седого, д. 6/28, г. Москва, Садовническая набережная, д. 49, г. Москва, ул. Обручева, д. 42, г. Москва, Звенигородское ш., д. 25) (в нарушение п. 4.11 технического задания (приложение N 1 к контракту).

Нарушения п. 4.12 технического задания (охранники не были вооружены служебным огнестрельным оружием), выявленные на объектах: г. Москва, ул. Обручева, д. 42 и г. Москва, Звенигородское ш., д. 25, имеют стоимостное выражение и влияют на цену оказываемых услуг.

Так, согласно расчету оплаты по контракту (приложение N 8 к контракту стоимость 1 часа услуги, оказываемой охранником с оружием, составляет 150,00 рублей, а охранником без оружия, - 121,00 рубль).

Таким образом, фактами не надлежащего исполнения исполнителем обязательств, имеющих стоимостное выражение, являются:

-отсутствие оружия у охранников на объекте: г. Москва, ул. Обручева, Д. 42;

-отсутствие оружия у охранника на объекте: г. Москва, Звенигородское ш., д. 25.

В силу п. 6.6. контракта, за каждый факт не исполнения или не надлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляется штраф в размере 1199682 (один миллион сто девяносто девять тысяч шестьсот восемьдесят два) рубля 00 копеек, что составляет 5 % от цены контракта, предложенной участником, рассчитанный в соответствии с порядком, определенным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 г.

N 1042.

Размер штрафа за не надлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Порядок определения в контракте размера штрафа установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, что суд самостоятельно мог применить ст. 333 ГК РФ и уменьшить неустойку не зависимо от отсутствия заявления ответчика о применении норм ст. 333 ГК РФ, отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

В силу п. 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящий доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме(п.1ст.2, п.1 ст.6, п.1 ст.333 ГК РФ)

Как следует из материалов дела, ответчик о месте и времени рассмотрения дела в суде первой инстанции был извещен, в судебное заседание не явился, ходатайство о применении норм ст. 333 ГК РФ, а также, доказательства несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств не представил.

Заявление ответчика о применении норм ст. 333 ГК РФ, может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции, или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в сумме первой инстанции, что следует из абзаца 1 пункта 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

В данном случае апелляционный суд не перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

Право на снижение суммы неустойки судом апелляционной инстанции( в случае, если ходатайство ответчиком о применении норм ст. 333 ГК РФ не заявлено в суде первой инстанции и суд апелляционной инстанции не перешел по правилам рассмотрения дела в суде первой инстанции) предусмотрено только в случае, если указанное снижение возможно по инициативе суда, в частности, такой случай согласно абзаца 2 пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "о применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" предусмотрен в отношении иных лиц, не являющихся коммерческими организациями или индивидуальными предпринимателями.

В данном случае, исходя из п.2 ст.50 ГК РФ, ответчик относится к коммерческим организациям, а спор возник из предпринимательской деятельности, иного суд не установил.

При изложенных обстоятельствах у суда первой инстанции и апелляционной инстанции отсутствуют основания для снижения размера неустойки.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Расходы по госпошлине по апелляционной инстанции распределены в порядке норм ст. 110 АПК РФ и отнесены на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2020 г. по делу N А40- 293377/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО ЧОП "БЕРЕЖА" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Б.П. Гармаев Т.Ю. Левина