Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2020 г. N 12АП-9002/20 по делу N А06-5010/2020

г. Саратов

30 ноября 2020 г.

Дело N А06-5010/2020

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Акимовой М.А., рассмотрев без проведения судебного заседания и без извещения сторон апелляционную жалобу публичного акционерного общества "МегаФон" на решение Арбитражного суда Астраханской области от 14 сентября 2020 года (мотивированное решение от 23 сентября 2020 года) по делу N А06-5010/2020, рассмотренному в порядке упрощённого производства (судья Блажнов Д.Н.),

по заявлению публичного акционерного общества "МегаФон" (127006, г. Москва, пер. Оружейный, д. 41, ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Астраханской области (414057, г. Астрахань, ул. им. Н. Островского, д. 138, ОГРН 1053001131248, ИНН 3017042156)

о признании незаконным и отмене постановления и прекращении производства по делу,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Мегафон" (далее - ПАО "Мегафон", общество, заявитель, оператор связи) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия по Астраханской области (далее - Управление Роспотребнадзора по Астраханской области, административный орган) от 14.05.2020 N 04/203 о привлечении публичного акционерного общества "МегаФон" к административной ответственности по части 2 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 14 сентября 2020 года (мотивированное решение от 23 сентября 2020 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "Мегафон" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и прекратить производство по делу.

Письменных отзывов в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на апелляционную жалобу не предоставлено.

Согласно части 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощённого производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьёй единолично без проведения судебного заседания и без извещения сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Определение о принятии апелляционной жалобы к производству размещено на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 17 октября 2020 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

Исследовав материалы дела, проверив доводы жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что 03 февраля 2020 года в Управление Роспотребнадзора по Астраханской области поступило обращение Холод Надии Шамильевны от 29.01.2020 (вх. N 408/ж-2020) о том, что оператор связи ПАО "Мегафон" без согласия и предупреждения абонента подключил дополнительную услугу "Плати, когда удобно", в связи с чем у Холод Н.Ш. образовалась задолженность (т.1 л.д.68-69).

Холод Н.Ш. направила оператору связи претензию на качество услуг.

10 января 2020 года от оператора связи ПАО "Мегафон" абоненту направлен ответ об итогах рассмотрения обращения в форме sms-сообщения, из которого следует, что услуга "Плати, когда удобно" подключена абонентом самостоятельно. В связи с тем, что данная услуга оказана в полном объёме, у ПАО "Мегафон" отсутствуют основания для возврата денежных средств.

В связи с поступлением жалобы абонента на действия оператора связи Управлением Роспотребнадзора по Астраханской области на основании распоряжения от 07.02.2020 N 152 проведена внеплановая документарная проверка в отношении ПАО "Мегафон".

Общая продолжительность проверки составила 20 рабочих дней (с 07.02.2020 по 05.03.2020).

В ходе проверки административным органом установлено, что 08 января 2018 года между абонентом Холод Н.Ш. и ПАО "Мегафон" заключён договор об оказании услуг связи с выделенным абонентским номером +7927*****33, действующий тарифный план "Включайся! Общайся 03.19" (т.1 л.д.87-89).

На запрос административного органа поступили пояснения ПАО "Мегафон" от 21.02.2020, согласно которым в результате разового технического сбоя на стороне оператора произошло подключение услуги "Плати, когда удобно" на абонентский номер +7927*****33. В настоящее время технический сбой устранён, услуга отключена. Выставление задолженности абоненту в размере 1 037,43 руб. связано с тем, что на номере был установлен льготный порог отключения и абонент пользовался услугами посредством отложенного платежа, ввиду чего баланс лицевого счёта имел отрицательное значение. Кроме того, по результатам рассмотрения обращения абонента Холод Н.Ш. и в рамках политики лояльности к абонентам руководством компании было принято решение о корректировке на лицевом счёте абонентского номера +7927*****33 на сумму 1 037,43 руб. Указанные денежные средства зачислены 21 февраля 2020 года на баланс лицевого счёта абоента (т.1 л.д.85-86).

По результатам проведённой проверки административным органом составлен акт от 28.02.2020, в котором отражено, что исполнитель услуг ПАО "Мегафон" без согласия абонента Холод Н.Ш. подключил ей дополнительную услугу. Документы, подтверждающие согласие абонента на подключение дополнительной услуги в Управление, не предоставлены (т.1 л.д.90-92).

Административный орган квалифицировал действия ПАО "Мегафон", выраженные в подключении дополнительной услуги "Плати когда удобно" в отсутствие согласия потребителя на такое подключение, по части 2 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

26 марта 2020 года административным органом в отношении ПАО "Мегафон" составлен протокол от 26.03.2020 N 04/117 об административном правонарушении (т.1 л.д.111-113). О месте и времени составления протокола общество извещено надлежащим образом (т.1 л.д.106-110).

14 мая 2020 года Управлением Роспотребнадзора по Астраханской области вынесено постановление N 04/203 по делу об административном правонарушении о привлечении ПАО "Мегафон" к административной ответственности по части 2 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении ему наказания в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ПАО "Мегафон" оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что факт административного правонарушения и вина общества в его совершении установлены и подтверждены материалами дела, процессуальных нарушений при привлечении к административной ответственности не выявлено, а назначенный обществу размер административного штрафа соразмерен характеру совершенного правонарушения.

Согласно доводам апелляционной жалобы ПАО "Мегафон" указывает, что услуга "Плати, когда удобно" неверно квалифицирована судом как контентная услуга и, соответственно, является необоснованным вывод суда о нарушении обществом пункта 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи". По мнению оператора связи, услуга "Плати, когда удобно" лишь изменяет порядок оплаты по договору. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает, что задолженность на номере образовалась по факту списания денежных средств в соответствии с подключённым тарифным планом и услугами, так как суммы списания превышали суммы платежей согласно выставленным счетам, а не из-за подключения услуги "Плати, когда удобно".

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции правомерными в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

Частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В силу части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Постановлением от 14.05.2020 N 04/203 Управление Роспотребнадзора по Астраханской области привлекло ПАО "Мегафон" к административной ответственности по части 2 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Привлекая лицо к административной ответственности, административный орган обязан установить все элементы состава административного правонарушения (субъект, объект, субъективную сторону, объективную сторону).

Частью 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, не соответствующих образцам по качеству, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг.

Часть 2 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает административную ответственность за повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 настоящей статьи.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются общественные отношения в области защиты прав потребителей и интересов государства в области предпринимательской деятельности, связанной с торговлей, оказанием различного рода услуг и выполнением определённого вида работ.

Объективная сторона административного правонарушения предполагает повторное совершение действий, в частности по оказанию услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) их оказания.

Субъектом правонарушения является лицо, оказывающее населению соответствующую услугу.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены и определены Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи).

Согласно пункту 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 7 Правил оказания услуг телефонной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" (далее - Правила N 1342), оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Абонент вправе получать необходимую и достоверную информацию об операторе связи, режиме его работы, оказываемых услугах телефонной связи; отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункты "а", "б" пункта 26 Правил N 1342).

В статье 2 Закона о связи определены основные понятия, используемые в настоящем законе, в том числе:

оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии;

пользователь услугами связи - лицо, заказывающее и (или) использующее услуги связи;

контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе, услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключён договор об оказании услуг связи.

В силу пункта 5 статьи 44 Закона о связи в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счёт, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счёте. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе, контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счёте, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Расчёты за оказанные абоненту услуги осуществляются оператором связи.

Данная норма носит императивный характер для оператора связи и направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания денежных средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг. То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путём конклюдентных действий самого абонента.

Из материалов дела следует, что 28 сентября 2019 года абоненту номера +7927*****33 направлено sms-уведомление следующего содержания "Мы Вам доверяем! Поэтому теперь Вы можете продолжать общаться, даже если баланс на нуле. Вам представлен лимит 1 300 руб. по услуге "Плати, когда удобно".

Как указало ПАО "Мегафон", абонент не отреагировал на данное sms-уведомление, в связи с чем услуга была подключена.

До получения согласия абонента на оказание контентных услуг, оператор связи должен предоставить абоненту информацию о тарифах на услуги и краткое описание данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счёте, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Отсутствие какой-либо реакции (как положительной, так и отрицательной) абонента на вышеуказанное sms-уведомление не может быть оценено оператором связи как согласие абонента на подключение данной услуги, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данной услуги. Отсутствие действий абонента нельзя оценить как согласие на подключение дополнительной услуги.

К активным действиям абонента можно отнести такие действия как: отправку SMS, MMS, USD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, которые зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчётов (АСР) оператора.

Абонент Холод Н.Ш. в своём обращении в Управление Роспотребнадзор по Астраханской области указала, что не подключала услугу "Плати, когда удобно", поскольку она в ней не нуждалась, условия и тариф за неё был неизвестен и не доведён до сведения абонента оператором связи.

Обществом не предоставлено доказательств того, что подключение услуги "Плати, когда удобно" произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту, ясно содержащую информацию о характере и содержании услуги, а также не предоставлено доказательств совершения абонентом активных действий по даче согласия на получение предложенной дополнительной услуги.

Кроме того, ПАО "Мегафон" в своих пояснениях от 21.02.2020 подтвердил, что подключение услуги "Плати, когда удобно" на абонентский номер +7927*****33 произошло в результате разового технического сбоя на стороне оператора. В настоящее время технический сбой устранён, услуга отключена.

Фактически в рассматриваемом случае услуги подключены абоненту без его согласия, отвечающего вышеуказанным требованиям Закона о связи.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о нарушении оператором связи требований пункта 5 статьи 44 Закона о связи при подключении дополнительной услуги абоненту.

Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы о неверной квалификации судом первой инстанции услуги "Плати, когда удобно" как контентной и нарушении обществом пункта 5 статьи 44 Закона о связи отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку в силу положений пункта 5 статьи 44 Закона о связи согласие абонента на подключение дополнительной услуги необходимо для подключения всех таких услуг, а не только платных (контентных).

Обстоятельства нарушения обществом вышеприведённых требований Закона о связи установлены судами обеих инстанции и подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств принятия заявителем всех необходимых и достаточных мер для надлежащего исполнения возложенных на него законом обязанностей, наличия обстоятельств, объективно препятствующих этому, в материалы дела не представлено.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о наличии в действиях ПАО "Мегафон" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений порядка привлечения ПАО "Мегафон" к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Заявитель апелляционной жалобы привлечён к административной ответственности в пределах срока, установленного статьёй 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Наказание в виде административного штрафа назначено по правилам статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учётом характера и обстоятельств совершенного правонарушения, в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учётом обстоятельства, отягчающего административную ответственность (повторное совершение однородного правонарушения).

Повторность совершения обществом рассматриваемого по делу административного правонарушения подтверждается постановлениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2020 по делу N А65-30085/2019 и Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2020 по делу N А06-13851/2019.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем предоставленным доказательствам дана правовая оценка.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены или изменения принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 14 сентября 2020 года (мотивированное решение от 23 сентября 2020 года) по делу N А06-5010/2020, рассмотренному в порядке упрощённого производства, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путём подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, принявший решение, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Судья

М.А. Акимова