Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2020 г. N 02АП-6670/20 по делу N А29-13727/2019

г. Киров

30 ноября 2020 г.

Дело N А29-13727/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Бармина Д.Ю., Горева Л.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ахмедовой О.Р.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика - Халиной А.В. по доверенности от 09.01.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ПКФ "ЭнергоТехнологии"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 27.07.2020 по делу N А29-13727/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Коми" (ИНН: 1106014140, ОГРН: 1021100895760)

к обществу с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "ЭнергоТехнологии" (ИНН: 5906090179, ОГРН: 1095906001454)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Югорская строительная компания" (ИНН:8606014447, ОГРН: 1118606000061), общество с ограниченной ответственностью "Научно - Исследовательский и проектный институт нефти и газа Ухтинского государственного технического университета" (ИНН: 1102065200, ОГРН: 1101102000889),

о взыскании штрафа (неустойки),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Коми" (далее - ООО "ЛУКОЙЛ-Коми", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "ЭнергоТехнологии" "ЭнергоТехнологии" (далее - ООО ПКФ "ЭнергоТехнологии", ответчик, заявитель) штрафа (неустойки) в сумме 16 560 000 рублей за нарушение условий договора от 23.11.2018 N 18Y3385.

Исковые требования основаны на положениях статей 309, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), условиях договора от 23.11.2018 N 18Y3385 и мотивированы ненадлежащим качеством подрядных работ, выполненных ответчиком.

Определением арбитражного суда от 07.11.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Югорская строительная компания" и общество с ограниченной ответственностью "Научно - Исследовательский и проектный институт нефти и газа Ухтинского государственного технического университета" (далее - третьи лица, ООО "НИПИ нефти и газа УГТУ", ООО "Югорская строительная компания").

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 27.07.2020 по делу N А29-13727/2019 исковые требования удовлетворены частично; арбитражный суд с учетом ходатайства ответчика о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ взыскал с ООО ПКФ "ЭнергоТехнологии" в пользу истца 1 500 000 рублей штрафа по договору, 105 800 рублей расходов по уплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части отказал.

ООО ПКФ "ЭнергоТехнологии" с принятым решением суда не согласилось, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить оспариваемое решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца.

Ответчик считает, что суд неверно оценил фактические обстоятельства дела. Оснований для расчета штрафа по подпункту "б" пункта 21.9 договора от 23.11.2018 N 18Y3385 (исходя из общей цены договора) не имеется: ответчик выполнял работы только на двух из семи производственных площадок (фидер 3321 и фидер 21П); предписания на устранение недостатков составлялись ООО "Югорская строительная компания", т.е. заинтересованным лицом, которому впоследствии истцом было передано производство подрядных работ на спорных объектах.

Заявитель указывает, что после отказа от договора один из объектов (фидер 3321) был передан для выполнения тех же работ третьему лицу; какие-либо недостатки в выполненных ответчиком работах данным лицом не устранялись и результат выполненных ответчиком работ был использован истцом и третьим лицом при дальнейшем производстве работ на данной площадке. Претензии по другому объекту (фидер 21П) касались, в том числе материала, который не был использован ответчиком при производстве работ; выданные по данному фидеру предписания не содержали требования о демонтаже свай и выполнении указанных работ вновь, что опровергает доводы истца о существенности и невозможности использования результата работ как таковых.

Резюмируя доводы, заявитель отмечает, что до отказа истца от договора объем выполненных ответчиком работ составил 1,06% всех работ по договору на общую сумму 885 511 рублей 20 копеек; все выявленные истцом недостатки носили устранимый характер при условии продолжения работ. Данные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют лишь о некоторых отклонениях ответчика от проектных требований, что влечет возникновение ответственности по подпункту "а" пункта 21.9 договора, т.е. от объема некачественно выполненных работ. Полагает, что максимальная сумма штрафа по настоящему спору может составить не более 177 102 рублей 24 копеек (885 511,50 х 20% = 177 102,24).

ООО "ЛУКОЙЛ-Коми" в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему с доводами заявителя не согласилось, вынесенное решение считает законным и обоснованным. Ссылаясь на комиссионные акты осмотра от 14.05.2019, от 23.05.2019. от 07.06.2019, от 11.06.2020, а также предписания ООО "Югорская строительная компания", которая осуществляла строительный надзор за ходом и качеством выполнения, работ, истец указывает на ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ на объектах фидер 3321, фидер 21П (предназначенные для погружения сваи выполнены из обрезков труб; данные сваи являются непроектными, бывшими в употреблении (восстановленными); погруженные сваи частично разрушились по продольному и кольцевому сварочным швам; конструкция свай не соответствует проектной: не соблюдена длина свай, сваи не имеют наконечников; выданные давальческие материалы не использованы подрядчиком в качестве свай и опор). Полагает, что размер штрафных санкций определен верно (по подпункту "б" пункта 21.9 договора), поскольку указанные недостатки носят существенный и неустранимый характер. Настаивает, что выполненные Ответчиком работы не могли быть использованы по назначению; истец был вынужден демонтировать все некачественные свайные опоры, установленные ответчиком; на объектах работы были переделаны полностью ООО "Югорская строительная компания".

Третьи лица отзыв на апелляционную жалобу не представили, возражений относительно рассмотрения жалобы по существу в отсутствие своих представителей не заявили.

Определением от 20.10.2020 судебное заседание по делу откладывалось до 13 час.00 мин. 17.11.2020.

По поставленным апелляционным судом вопросам стороны представили необходимые дополнения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней поддержал.

Истец и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей истца и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.11.2018 ООО "ЛУКОЙЛ - Коми" (заказчик) и ООО ПКФ "ЭнергоТехнологии" (подрядчик) заключили договор N 18Y3385, по пункту 2.1. которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по реконструкции ВЛ-6 кВ на месторождениях ТПП "ЛУКОЙЛ - Усинскнефтегаз" в 2019 году (далее - объект) в объеме согласно тендерной документации.

В силу пункта 3.1. договора от 23.11.2018 N 18Y3385 стоимость работ, предусмотренных договором, составляет 82 800 000 руб.

Согласно пунктам 5.1. и 5.2. договора от 23.11.2018 N 18Y3385 работы, предусмотренные договором, выполняются подрядчиком в сроки, предусмотренные графиком производства работ (приложение N 2): начало работ - 01.01.2019, окончание - 30.09.2019. При этом подрядчик обязуется соблюдать сроки окончания отдельных этапов выполнения работ, а также конечный срок выполнения работ, предусмотренный договором.

В соответствии с пунктами 8.3. и 8.4. договора от 23.11.2018 N 18Y3385 в случае наличия у заказчика товарно-материальных ценностей (ТМЦ), необходимых для выполнения работ по договору, являющихся поставкой подрядчика, подрядчик обязуется применить ТМЦ заказчика. Заказчик передает ТМЦ подрядчику на давальческой основе.

Подрядчик собственными силами осуществляет вывоз давальческого материала и материалов поставки заказчика согласно разделительной ведомости поставки материалов и оборудования со склада заказчика и его транспортировку до строительной площадки в счет суммы договора.

В случае ненадлежащего выполнения работ подрядчиком заказчик имеет право привлечь для устранения недостатков в выполненных работах третьих лиц и получить от подрядчика возмещения всех затрат и убытков, понесенных заказчиком в связи с их привлечением (пункт 21.8 договора).

Пункт 21.9 договора от 23.11.2018 N 18Y3385 содержит условие о начислении штрафа (уплачиваемого помимо компенсации убытков) в случае выполнения работ с ненадлежащим качеством.

Так по подпункту "а" пункта 21.9 договора, в случае, если ненадлежащее качество работ не вызывает существенных и неустранимых недостатков не влияет на возможность использования результата работ заказчиком, штраф составляет 20 % от суммы некачественно выполненных работ.

По подпункту "б" пункта 21.9 договора в случае, если ненадлежащее качество работ вызывает невозможность использования их результата, либо вызывает существенные или неустранимые недостатки (недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, или проявляются вновь после их устранения) штраф составляет 20% от суммы договора.

Право на односторонний отказ от договора заказчика согласовано в разделе 25 договора от 23.11.2018 N 18Y3385.

Согласно пункту 27.1. договора от 23.11.2018 N 18Y3385 данный договор вступает в силу с 01.01.2019 и действует по 30.09.2019 включительно. При наличии неисполненных сторонами обязательств к моменту истечения срока действия договора, все условия договора, в том числе условия об ответственности в виде возмещения убытков и о неустойке, действуют (продлеваются) до момента надлежащего исполнения сторонами обязательств.

Согласно приложению N 15 к договору от 23.11.2018 N 18Y3385 "Ведомость поставки материалов и оборудования" заказчик поставляет для производства работ и трубы для свай 219*8, 325*8 ГОСТ 8732-78/09Г2С ГОСТ 8731-74, трубы для опор 168*8 ГОСТ 8732-78 сталь 09Г2С по ГОСТ 8731-74

В дальнейшем стороны совместно с разработчиком проектной документации согласовали замену указанного материала: трубы для опор 168*8 ГОСТ 8732-78 сталь 09Г2С по ГОСТ 8731-74 на трубы 168,28х8,94 ГОСТ Р 53366-2009 31Г2А; 168,24х8,94 API Spec 5CT ISO 11960; трубы для свай 219*8, 325*8 ГОСТ 8732-78/09Г2С ГОСТ 8731-74 на трубы API Spec 5CT 244,48х11,05 25XM1ФБФ, API Spec 5CT 244,48х10,03 35ГФ; 325х11 ГОСТ 632-80 Е-А; 325х12,4 ГОСТ 632-80 Е-А соответствующей длины (л.д.162 т.1).

Ответчиком не оспаривается, что для выполнения работ в рамках договора от 23.11.2018 N 18Y3385 ООО ПКФ "ЭнергоТехнологии" по накладным на отпуск материалов истцом переданы давальческие материалы.

Ответчик на основании выданных ордеров на производство работ приступил к выполнению работ по реконструкции ВЛ-6кВ на Верхне-Возейском нефтяном месторождении (фидер-3321) и Усинском нефтяном месторождении (фидер-21П).

Из пояснений истца следует, что при проведении контроля качества выполняемых работ комиссией в составе представителей истца и ООО "Югорская строительная компания" (организация, осуществляющая строительный контроль в рамках договора от 21.09.2016 N 16Y2397), выявлен ряд нарушений.

Согласно акту осмотра объекта строительства от 14.05.2019 (фидер 3321) выявлено:

- нарушение сроков строительства: в соответствии с графиком производства работ по строительству линии электропередач должно быть окончено не позднее 10.04.2019, в тоже время на момент комиссионного осмотра объекта подрядной организацией частично проведены подготовительные работы (вырубка леса и т.д.), из 69 свай, требующихся для строительства объекта, погружено 17 свай;

- нарушение технологии строительства; не соблюдение проектно - сметной документации: погруженные и размещенные в зоне производства работ и предназначенные для погружения сваи не имеют наконечников; конструкция сваи для фундаментов промежуточных опор, размещенных в зоне производства работ и предназначенных для погружения, не соответствует проектной; фактически длина - 7 000 мм., по проекту - 8 000 мм.

- использование трубы бывшей в употреблении для изготовления свай: в соответствии с условиями договора заказчик для изготовления свай передал подрядной организации на давальческой основе новую трубу ОТТМ 324*11 в количестве 38,575 т.

В ходе выездной проверки выявлены факты использования б/у трубы, что подтверждается следующими обстоятельствами: предназначенные для погружения сваи опор N N 31/4, 31/6, 31/7 выполнены из сваренных отрезков труб; свая свайного основания опоры N 31/10 выполнена из отрезков труб, которая после погружения разрушилась по продольному и кольцевому сварочным швам; погруженные сваи для фундаментов опор NN 31/1, 31/2, 31/9, 37, 38 и подготовленные для погружения сваи для фундаментов опор NN 16/1, 16/2 выполнены из электросварной трубы, не выдававшейся заказчиком в качестве давальческой; подготовленные к погружению сваи для фундаментов опор NN 2 и 3 и отдельные сваи, размещенные в зоне складирования, выполнены из трубы, бывшей в употреблении, определяемой по наличию внутренней коррозии и врезке ремонтных катушек.

По результатам осмотра данного объекта (фидер 3321) ООО "Югорская строительная компания" выданы предписания об устранении ООО ПКФ "ЭнергоТехнологии" выявленных нарушений:

- в предписании от 14.05.2019 N 001218 отражено, что погруженные и размещенные в зоне производства работ и предназначенные для погружения сваи не имеют наконечников; конструкция свай СВЛ1 для фундаментов промежуточных опор, размещенных в зоне производства работ и предназначенных для погружения, не соответствует проектной; погруженные сваи для фундаментов опор N 31/1, 31/2, 31/9, 37 и 38 и подготовленные к погружению сваи для фундаментов опор N 16/1, 16/2 выполнены из электросварной трубы диаметром 325 мм, не выдававшейся заказчиком в качестве давальческой; подготовленные к погружению сваи для фундаментов опор N 2 и N 3 и отдельные сваи, размещенные в зоне складирования (2 шт.), выполнены из трубы диаметром 325 мм., бывшей в употреблении, что определено по наличию коррозии и врезке ремонтных катушек, б/у труба не выдавалась подрядчику в качестве давальческой;

- в предписании от 13.05.2019 N 001215 отражено, что на момент проверки не предоставлены акты входного контроля применяемых строительных материалов (свайная труба); не предоставлены паспорта, сертификаты и документы о качестве на используемые в строительстве материалы (свайная труба); не предоставлена технологическая карта на погружение свай; применена не предусмотренная проектом труба бывшая в употреблении; предназначенная для погружения свая выполнена из сварных отрезков труб способом, не предусмотренным проектом (касательно свай опор NN 31/4, 31/6, 31/7); свая свайного основания опоры N 31/10, выполненная из отрезков труб, после погружения разрушилась по продольному и кольцевому сварочным швам фрагмента свай.

Согласно акту осмотра объекта строительства от 23.05.2019 (фидер 21П) выявлены:

- риски нарушения сроков строительства: в соответствии с графиком производства работ строительство линии электропередач должно быть окончено не позднее 20.06.2019, в тоже время, на момент комиссионного осмотра объекта подрядной организацией частично проведены подготовительные работы (вырубка леса и т.д.): из 91 сваи, требующихся для строительства объекта, погружено 37 свай;

- нарушение технологии строительства; не соблюдение проектно - сметной документации: погруженные и размещенные в зоне производства работ и предназначенные для погружения сваи не имеют наконечников; конструкция свай для фундаментов промежуточных опор, размещенных в зоне производства работ и предназначенных для погружения, не соответствует проектной: фактически длина - 6 000 мм., по проекту - 12 000 мм.; способ наращивания свай не соответствует проектным решениям - выполняются без использования накладных пластин;

- использование более дешевой трубы для изготовления свай: в соответствии с условиями договора заказчик для изготовления свай передал подрядной организации на давальческой основе новую трубу. В ходе выездной проверки выявлены факты использования более дешевой трубы, что подтверждается следующими обстоятельствами: погруженные сваи для фундаментов опор и подготовленные для погружения сваи для фундаментов опор выполнены из электросварной трубы, не выдававшейся заказчиком в качестве давальческой.

По результатам осмотра объекта (фидер 21П) ООО "Югорская строительная компания" выданы предписания об устранении ООО ПКФ "ЭнергоТехнологии" выявленных нарушений:

- согласно предписанию от 20.05.2019 N 001233 на момент проверки не представлены акты входного контроля применяемых строительных материалов (свайная труба); не предоставлены паспорт, сертификаты и документы о качестве на используемые в строительстве материалы (сваи); не представлена технологическая карта на погружение свай; конструкция применяемых свай не соответствует проектным решениям, не имеет наконечников; длина применяемых свай не соответствует требованиям проекта, используются сваи диаметром 325 мм. длиной 6 м.; способ наращивания свай не соответствует проектным решениям, выполняется без использования накладных пластин; доставленные в зону производства работ сваи диаметром 325 мм. выполнены из электросварной трубы, в то время как проектом предусмотрено использование материала - труба 325*8 ГОСТ 9732-78/09Г2С ГОСТ 8731-74 для свай; не выполнена окраска эмалью ХС-171 по грунтовке ХС-010 по всей длине доставленных в зону производства работ свай диаметром 325 мм., выполнено только покрытие противопучинистой эмалью;

- согласно предписанию от 03.06.2019 N 001251 при монтаже промежуточных деревянных опор типа ПД 10-13(12) (21/3, 21/6, 9, 10, 14, 16) применены деревянные стойки длиной 9 м. вместо требуемых по проекту 12-м;

В материалы дела представлен акт от 07.06.2019, в котором по результатам осмотра сторонами отражены количественные характеристики материалов (в том числе давальческого материала), складированных на производственной базе истца и производственных площадках ответчика (фидер 3321, фидер 21П).

В материалы дела представлено письмо ООО "НИПИ нефти и газа УГТУ" от 05.07.2019 N 03-1-07-2829, направленное в адрес ООО "ЛУКОЙЛ - Коми", в котором по результатам оценки возможности использования результатов работ, выполненных ответчиком на объекте (Фидер 21П), данная организация пришла к выводу, что ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ по спорному договору вызывает невозможность использования их результата.

08.07.2019 со ссылкой на указанное заключение и акты проверки качества выполненных работ истец направил в адрес ответчика претензию от N 11-01-03-19690, в которой указал на необходимость перечисления в его адрес штрафных санкций, начисленных по подпункту "б" пункта 21.9 договора от 23.11.2018 N 18Y3385, в размере 16 560 000 рублей.

24.07.2019 в ответном письме ООО ПКФ "ЭнергоТехнологии" с требованиями не согласилось, указывая, в том числе на то, что осмотры объектов производились истцом в одностороннем порядке без извещения и в отсутствие представителей подрядной организации (л.д.70-71 т.1).

Уведомлением от 16.08.2019 N 07-02-23614 истец отказался от договора от 23.11.2018 N 18Y3385 в одностороннем порядке; уведомление получено ответчиком 27.08.2019.

Не удовлетворение ответчиком требований истца послужило основанием для обращения ООО "ЛУКОЙЛ - Коми" в Арбитражный суд Республики Коми с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Правоотношения сторон в рамках спорного договора регулируются нормами о договоре строительного подряда параграфа 3 главы 37 ГК РФ.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 3 статьи 748 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части (абзац 2 пункта 1 статьи 754 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что со стороны заказчика подрядчику предъявлены претензии по качеству выполненных строительных работ. Со ссылкой на непригодность использования результатов работ расчет штрафа выполнен истцом от полной стоимости работ по договору подряда (подпункт "б" пункта 21.9 договора).

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию ответчика с примененной истцом санкцией; ответчик утверждает, что наличие недостатков не удостоверено в соответствии с условиями договора; также, по мнению заявителя, выявленные недостатки не являются существенными или неустранимыми, что позволяет применить подпункт "а" пункта 21.9 договора. Сам по себе факт отступления ООО ПКФ "ЭнергоТехнологии" при производстве работ от условий проектной документации заявитель не оспаривает (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Суд первой пришел к выводу, что ответчиком допущен факт ненадлежащего качества выполненных работ, соответственно, истцом правомерно начислены штрафные санкции в рамках договора от 23.11.2018 N 18Y3385 по подпункту "б" пункта 21.9 договора, поскольку выявленные недостатки квалифицированы истцом как существенные и неустранимые.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с абзацем 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

По подпункту "а" пункта 21.9 договора, в случае, если ненадлежащее качество работ не вызывает существенных и неустранимых недостатков не влияет на возможность использования результата работ заказчиком, штраф составляет 20 % от суммы некачественно выполненных работ.

По подпункту "б" пункта 21.9 договора в случае, если ненадлежащее качество работ вызывает невозможность использования их результата, либо вызывает существенные или неустранимые недостатки (недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, или проявляются вновь после их устранения) штраф составляет 20% от суммы договора.

Таким образом, наличие отдельных нарушений, которые сами по себе не исключают использованию результата работ по назначению и не могут быть признаны существенными, в том числе поскольку могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, либо не выявлялись неоднократно, либо не проявлялись вновь после их устранения и т.п., является основанием для начисления штрафа по подпункту "а" пункта 21.9 договора.

Необходимость демонтажа отдельных погруженных свай и устройства новой сваи не может свидетельствовать о нарушении, вызывающем невозможность использования результата работ (по подпункту "б" пункта 21.9 договора), т.к. по условиям договора результатом работ не являлась каждая отдельная свая.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы в целях установления качества выполненных работ (не смотря на неоднократные предложения суда) стороны не заявили; дело рассмотрено на основании представленных в дело доказательств.

Факты выявленных нарушений по объектам зафиксированы истцом и третьим лицом в актах осмотра от 14.05.2019 (л.д.33 т.1), от 23.05.2019 (л.д.37 т.1), из которых следует, что на производственной площадке (фидер 3321) из 69 свай ответчиком было погружено 17; на производственной площадке (фидер 21П) - 37 свай из 91.

Указанные акты и приложенные к ним фотоматериалы выполнены в отсутствие представителей подрядчика. Доказательства направления вызовов в адрес ответчика на проведение совместного осмотра спорных объектов истцом не представлено.

В выданных предписаниях по объекту (фидер 3321) от 13.05.2019 N 001215 (л.д.55 т.1), от 14.05.2019 N001218 (л.д.51 т.1) организацией строительного контроля ответчику указано на необходимость демонтажа 11 свай опор с выполнением погружения дублирующих свай из давальческого материала.

В предписаниях от 25.05.2019 N 001233 (л.д.47 т.1), от 03.06.2019 N 001251 (л.д.44 т.1) по объекту (фидер 21П) ООО "Югорская строительная компания" указала на необходимость использования подрядчиком конструкции применяемых свай в соответствии с требованиями рабочей документации или представлением соответствующего согласования применяемых материалов.

Оставшиеся замечания по объектам касаются неиспользованного ответчиком материала, который был складирован на территории производственных площадок (отсутствие свай у наконечников, несоответствие конструкции свай, размещенных в производственной зоне, требованиям проектной документации), а также необходимости представления подрядчиком документации (актов входного контроля, паспортов, сертификатов в отношении используемых строительных материалов и т.д.).

Таким образом, содержание названных актов и предписаний свидетельствует об устранимости выявленных замечаний к качеству выполненных ответчиком работ, а также с учетом составления спорных предписаний и актов в течение короткого промежутка времени и в отношении одних и тех же конструкций не подтверждает фактов неоднократного выявления существенных недостатков.

Доказательств обратного истцом не представлено (статья 65 АПК РФ).

При этом предписания, указанные выше, не содержат указание на необходимость приостановки работ, что указывает на возможность устранения недостатков без несоразмерных временных затрат.

Ссылка истца на письмо ООО "НИПИ нефти и газа УГТУ" от 05.07.2019 N 03-1-07-2829 с указанием на невозможность использования результатов выполненных ответчиком работ, судебная коллегия отклоняет. Изложенные в письме выводы относительно невозможности применения для целей подрядных работ по договору свай, выполненных из шовной трубы (электросварной трубы), а также свай без наконечника, противоречат представленным ответчиком в дело заключениям иных организаций (л.д.52, л.д.69, л.д.200-202 т.2).

Суд первой инстанции отклонил ссылку ответчика на представленные им доказательства, не дав оценку таким доказательствам с учетом статьи 71 АПК РФ и в не указав в решении причины, по которым письмо ООО "НИПИ нефти и газа УГТУ" от 05.07.2019 N 03-1-07-2829 признано достоверным и достаточным доказательством существенности допущенных нарушений и невозможности использования результата работ по назначению, а доказательства ответчика - отклонены судом (часть 4 статьи 170 АПК РФ).

При условии, что в силу части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания существенности нарушения как условия для привлечения к ответственности возложена на истца, и в материалы дела представлены противоречивые доказательства в отношении данного обстоятельства, а стороны не заявили о назначении по делу судебной экспертизы, то доводы истца не могли быть признаны доказанными, а соответствующие обстоятельства - установленными судом.

Кроме того, заключение дано только в отношении работ на объекте фидер 21П, равно как и представленный акт от 05.07.2019 о невозможности использования результатов работ, выполненных ООО ПКФ "ЭнергоТехнологии", составленный истцом в одностороннем порядке.

Относительно использования подрядчиком свай меньшей длины ответчик пояснял, что погружение сваи осуществляется частями, конечная длина достигается посредством наращивания сваи, что также свидетельствует об устранимости претензий истца в указанной части.

Невозможность использования результата работ ответчика истец обосновывал фактом передачи производства подрядных работ по реконструкции ВЛ-6 кВ на месторождениях ТПП "ЛУКОЙЛ - Усинскнефтегаз" в 2019 г. ООО "Югорская строительная компания" на основании заключенного между истцом и третьим лицом договора от 19.07.2019 N 19Y1887. По утверждению истца в составе объема работ ООО "Югорская строительная компания" предусмотрены дополнительные работы по устранению недостатков работ, выполненных ООО ПКФ "ЭнергоТехнологии".

Вместе с тем, из содержания представленных истцом документов указанные обстоятельства не усматриваются; условия представленного договора от 19.07.2019 N 19Y1887 и объем подлежащих выполнению работ аналогичны условиям и объему работ по договору от 23.11.2018 N 18Y3385; доказательств производства ООО "Югорская строительная компания" демонтажа свай, смонтированных на объектах ответчиком, истцом не представлено.

Ответчик факт демонтажа свай своими силами отрицает. Ссылка истца акт от 07.06.2019 безосновательна, поскольку он составлен сторонами по результатам осмотра сторонами давальческого сырья на производственной базе истца и объектах ответчика (л.д.42 т.1).

Апелляционный суд также отклоняет ссылку истца на комиссионный акт осмотра от 11.06.2020, поскольку выборочное извлечение указанных свай объекта (фидер 21П) осуществлялось сторонами в целях оценки качества выполненных работ по поручению суда на основании определения от 29.05.2020.

Повторно проверив обстоятельства рассматриваемого спора, представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 71 АПК РФ, не усматривает оснований для квалификации выявленных истцом нарушений как существенных и неустранимых и, следовательно, применения к ответчику мер ответственности, предусмотренных подпунктом "б" пункта 21.9 договора.

Поскольку некачественное выполнение работ подтверждено документально и ответчиком не оспорено, при этом доказательств, что выявленные недостатки являются существенными и не устранимыми, и влияют на возможность использования результата работ заказчиком, апелляционный суд соглашается с доводом заявителя о возможности применения в рассматриваемом случае ответственности к подрядчику по подпункту "а" пункта 21.9 договора, т.е. в размере 20 % от суммы некачественно выполненных работ.

Из материалов дела следует, что 31.10.2019 ответчик направил в адрес истца акты выполненных работ от 16.08.2019 N 1 и N 2 на сумму 712 808 рублей и 25 188 рублей соответственно (л.д. 197 т.1). Истец стоимость выполненных ответчиком работ не оспорил, доказательств выполнения работ на иную сумму не представил.

Из содержания указанных актов следует, что акт выполненных работ от 16.08.2019 N 2 касается выполнения ответчиком работ по очистке строительных площадок от лесной поросли. Поскольку в отношении данных работ истцом претензии к качеству не заявлялись, основания для учета указанной части работ при расчете размера ответственности ответчика по подпункту "а" пункта 21.9 договора отсутствуют.

С учетом вышеизложенного с ответчика в пользу истца подлежит взысканию штраф в размере 20 % от суммы некачественно выполненных работ (подпункту "а" пункта 21.9 договора), т.е. 177 102 рубля 24 коп..

ООО ПКФ "ЭнергоТехнологии" в суде первой инстанции просило уменьшить штраф на основании статьи 333 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно пункту 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума N 7) снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 73 названного Постановления бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что соответствующих доказательств в обоснование довода о несоразмерности неустойки, являющейся предметом исковых требований, последствиям нарушения обязательства, ответчик не представил, ссылки на получение истцом необоснованной выгоды документально не подтвердил.

При данных обстоятельствах ходатайство ответчика о снижении размера штрафа на основании статьи 333 ГК РФ удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины распределяются между сторонами.

В соответствии с частью 2 статьи 319 АПК РФ исполнительный лист на основании настоящего постановления выдается Арбитражным судом Республики Коми.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью ПКФ "ЭнергоТехнологии" удовлетворить в части.

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 27.07.2020 по делу N А29-13727/2019 изменить и принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью ПКФ "ЭнергоТехнологии" (ИНН: 5906090179, ОГРН: 1095906001454) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Коми" (ИНН: 1106014140, ОГРН: 1021100895760177) 177 102 рубля 24 копеек штрафа, 1131 рубль 47 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Коми" (ИНН: 1106014140, ОГРН: 1021100895760) в пользу общества с ограниченной ответственностью ПКФ "ЭнергоТехнологии" (ИНН: 5906090179, ОГРН: 1095906001454) 2967 рублей 92 коп. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Республики Коми выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Е.Г. Малых

Судьи

Д.Ю. Бармин Л.Н. Горев