Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2020 г. N 09АП-46373/20 по делу N А40-70758/2020

г. Москва

01 декабря 2020 г.

Дело N А40-70758/20

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2020 года.

Девятый Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Л.А. Москвиной, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "ОСК" на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2020 по делу N А40-70758/20(84-512)

по заявлению ООО "ОСК"

к УФАС по Свердловской области

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Коновалова Ж.И. по дов. от 15.06.2020;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОСК" (далее также - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления УФАС по Свердловской области (далее - ответчик, Управление, административный орган) от 27.03.2020 N 066/04/14.3- 418/2020.

Решением от 21.07.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о доказанности ответчиком события административного правонарушения, вины общества в его совершении и соответственно состава вмененного в вину обществу административного правонарушения, а также о соблюдении ответчиком процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Считает, что в действиях заявителя отсутствует вина в совершении административного правонарушения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - АПК РФ) дело рассмотрено без его участия.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Управлением установлено распространение 03.06.2019 в 16:38 на абонентский номер +7 909 ***-**-93 от адресата "ОТКRITIE" рекламного смс-сообщения "Елена, суперклиентам - суперпредложение: кэшбэк 6% за все покупки до 31.07.2019! Оформите Opencardc кредитным лимитом до 500 000 руб. и бесплатным обслуживанием. Ждем вас в любом нашем офисе с паспортом и справкой о доходе, при этом для лимита до 100 000 руб. вместо справки можно принести загранпаспорт или СТС: open.ru/acro, 8****61. ПАО Банк "ФК Открытие", нарушающее требование ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", поскольку данная реклама была распространена без предварительного согласия абонента на ее получение.

По данному факту административным органом в отношении ООО "ОСК" составлен протокол об административном правонарушении от 29.01.2020 и оспариваемым постановлением от 27.03.2020 по делу N 066/04/14.3- 418/2020 ООО "ОСК" привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ч. 4 ст. 200 АПК РФ и ч. ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ судом проверено и установлено, что обжалуемое решение вынесено, протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии с п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 23.48 КоАП РФ.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ административным органом соблюдены.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

В силу ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей Российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Согласно Письму Минкомсвязи России от 29.09.2014 N ДА-П12-17623, понятие "рассылка" следует рассматривать с точки зрения его лексического толкования, в соответствии с которым рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение). Принимая это во внимание, рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какойлибо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

ФАС России в своем Разъяснении от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе" указала, что "короткий номер" предназначен для одновременной массовой отправки sms-сообщений широкому кругу лиц.

Рассматриваемое рекламное смс-сообщение подпадает под понятие "рассылка", поскольку соответствует определению "рассылка", изложенному в п.22.1 ст.2 Закона о связи - является передачей абоненту короткого текстового сообщения с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации - смс-сообщение было передано заявителю - физическому лицу с короткого номера - ОТКRITIE.

Таким образом, полученное абонентом сети подвижной радиотелефонной связи короткое текстовое сообщение посредством рассылки, является рекламой.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ФГУП ЦНИИС, абонентский номер заявителя 8-****-93 относится к оператору связи ООО "Т2 Мобайл".

ООО "Т2 Мобайл" в письменных пояснениях (вх. N 01-33777 от 04.12.2019) сообщило следующее.

По результатам проверки установлено, что 31.01.2019 в 20:21, 06.02.2019 в 18:22, а также 03.06.2019 в 16:38 направление смс-сообщений абоненту +7-*****-93 осуществляло ООО "ОСК" (ОГРН 1057746705631, ИНН 7705658056), с которым заключен Договор N 216/SMS- BULK от 01.06.2015. Дополнительным соглашением N 5 от 01.03.2018 Договор N 216/SMS-BULK от 01.06.2015 был изложен сторонами в новой редакции.

В соответствии с п. 3.2.8 указанного Договора и дополнительного соглашения N 5 от 01.03.2018 к Договору, ООО "ОСК" обязуется инициировать смс-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов Исполнителей, которые выразили ООО "ОСК" или его клиентам свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление.

В связи с вышеизложенным, согласие абонента +7-*****-93 на получение смс-сообщения от указанного отправителя должно быть выражено абонентом +7-*****-93 в адрес ООО "ОСК" или его клиентам.

В соответствии с п. 1.25 Договора и дополнительного соглашения к нему от 01 марта 2013 г., "сервисы" - информация, в том числе рекламного характера, о товарах, работах или услугах ООО "ОСК" или его клиентов, рассылаемая Исполнителем посредством SMS-MT-сообщений абонентам, выразившим свое предварительное согласие на получение такой информации.

Согласно п.п.6.1, 6.2, 6.4 указанного Договора и дополнительного соглашения N 5 от 01.03.2018 к Договору, всю ответственность за содержание, достоверность происхождение сервисов (информации) в SMS-MT-сообщениях, включая установление лица, в интересах которого осуществляется смс-рассылка, несет ООО "ОСК".

ООО "ОСК" несет ответственность за несоответствие содержания сервисов (информации) требованиям законодательства Российской Федерации, в том числе (но, не ограничиваясь перечисленным), Закону о рекламе.

Анализ представленного ООО "Т2 Мобайл" договора и дополнительного соглашения к нему позволяет сделать вывод о том, что данный договор и дополнительное соглашение к нему по своей природе являются договором на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи (ООО "Т2 Мобайл") услуг по осуществлению рассылки заказчику рассылки (ООО "ОСК") абонентам оператора связи.

На основании вышеизложенного, должностное лицо Свердловского УФАС России пришло к выводу о том, что заказчиком рассылки, направившим рассматриваемое рекламное смс-сообщение на абонентский номер заявителя, является именно ООО "ОСК", которое заключило с оператором связи абонента - физического лица ООО "Т2 Мобайл" договор, являющийся по своей правовой природе договором на оказание услуг по осуществлению рассылки.

Таким образом, заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно, рекламораспространителем является ООО "ОСК", инициировавшее рассылку короткого текстового сообщения рекламного характера абоненту.

Довод ООО "ОСК" о том, что заказчиком рассылки является ООО "АйДиджитал", осуществившее рассылку на основании Договора N 0111/15 от 01 ноября 2015 г., несостоятелен, поскольку у оператора связи ООО "Т2 Мобайл" отсутствует договор на оказание услуг по осуществлению рассылки с ООО "АйДиджитал", при этом оператор связи ООО "Т2 Мобайл" не является стороной по договору N 0111/15 от 01 ноября 2015 г.

Ссылки подателя жалобы на письменные пояснения ПАО Банк "ФК Открытие (вх. N 01-33412 от 02.12.2019), в которых, по мнению ООО "ОСК", Банк подтверждает вину в совершенном правонарушении, несостоятельны.

По результатам проведенной Банком проверки установлено, что 30.01.2019, 06.02.2019 и 03.06.2019 Банк ошибочно направлял смс-сообщения на абонентский номер Гр. в связи с техническим сбоем в работе программного обеспечения, в результате которого некорректно сформировался список адресатов рассылки.

Таким образом, в связи с техническим сбоем в работе программного обеспечения, которого Банк не мог предвидеть, каким-либо образом предупредить и контролировать, Банк не имел возможности отследить корректность формирования списка абонентов.

Таким образом, административным органом и судом было верно установлено, что заказчик рассылки и рекламораспространитель совпал в одном лице - ООО "ОСК".

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласие абонента на получение рекламы должно, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю и быть выражено явно.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В связи с тем, что в материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие достоверно установить волеизъявление абонента с номером +7-*****-93 на получение рекламы посредством смс-сообщения, следовательно, ее распространение в указанном случае осуществляется против воли абонента и является формой его информационного насилия.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявителем нарушены требования части 1 статьи 18 закона о рекламе.

Ответственность за совершение административного правонарушения предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения заявителем требований ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе", судом не установлено (ст. 2.1 КоАП РФ).

Срок давности привлечения к административной ответственности, который за нарушение законодательства о рекламе соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ составляет один год, административным органом соблюден.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16.1 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная 6 ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

Доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, предотвращение и устранение выявленных нарушений до даты обнаружения выявленных административных правонарушений, в материалы дела не представлено, в связи с чем, суд пришел к выводу о наличии вины общества в совершении вменяемого административного правонарушения.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности привлечения общества к административной ответственности, а также о законности оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2020 по делу N А40-70758/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.В. Бекетова