Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2020 г. N 09АП-46847/20 по делу N А40-61340/2020

г. Москва

30 ноября 2020 г.

Дело N А40-61340/20

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Л.А. Москвиной, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Радиотехника"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2020 по делу N А40-61340/20(120-456)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Радиотехника"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ОПБ МВД России

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Ромашина Е.И. по дов. от 21.03.2019;
от ответчика:	Киселева Н.Н. по дов. от 18.09.2020;
от третьего лица:	Семенюта по дов. от 19.12.2019;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Радиотехника" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган, ФАС России) о признании недействительным решения от 09.01.2020 N РГОЗ-001/20 по результатам рассмотрения обращения о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено Оперативно-поисковое бюро Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее - ОПБ МВД России).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2020 в удовлетворении требования общества было отказано.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представители антимонопольного органа и ОПБ МВД России против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве антимонопольного органа и письменных объяснениях третьего лица, апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 22.07.2019 между ОПБ МВД России (заказчик) и обществом (поставщик) был заключен государственный контракт N 1919188200042007703133776/03731000560190002170001 на поставку радиостанций "Лето" для нужд заказчика.

Согласно пункту 3.1 контракта срок исполнения поставщиком обязательств по поставке товара, предусмотренного Контрактом, с момента заключения Контракта до 01 декабря 2019 года включительно

Ссылаясь на то, что общество в установленный срок не осуществило поставку товара, заказчик, руководствуясь частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 7.3.7 контракта 11.12.2019 принял решение об отказе от исполнения контракта.

Общество о принятом решении уведомлено телеграммой. Также информация о принятом решении 16.12.2019 размещена заказчиком в единой информационной системе.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения заказчика в антимонопольный орган для решения вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проведения проверки по данному обращению ФАС России решением от 09.01.2020 N РГОЗ-001/20 включила представленные заказчиком в отношении общества сведения в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Антимонопольным органом установлено, что письмом от 29.11.2019 общество сообщило заказчику о невозможности исполнения контракта в 2019 г., в связи с отсутствием комплектующих (плат) необходимых для сборки радиостанций и просило перенести срок поставки на конец 1-ого квартала 2020 г. Также общество сообщило о возможности поставки части товара.

Заказчик письмом от 03.12.2019 сообщил о необходимости поставки товара в полном объеме в срок до 10.12.2019 включительно.

В связи с тем, что общество в указанный срок поставку товара не произвело, заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. В установленный десятидневный срок с даты надлежащего уведомления о принятом решении, общество не устранило нарушения послужившие основанием для его принятия.

Оценив представленные доказательства, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о наличии вины общества в неисполнении контракта, указав, что оно имело достаточно времени для решения проблемы приобретения комплектующих необходимых для изготовления и поставки изделий в установленный срок.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов и должностных лиц, если полагают, что оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону и нарушают их права и законные интересы.

Отказывая в удовлетворении требования общества, суд первой инстанции согласился с выводами, антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решением о наличии оснований для включения общества в реестра недобросовестных поставщиков. При этом суд первой инстанции отклонил доводы заявителя об отсутствии вины в нарушении контракта, сославшись на то, что отложив исполнение обязательства по поставке на более поздний срок, заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась с учетом характера обязательства.

В апелляционной жалобе заявитель выражает несогласие с выводами суда первой инстанции, ссылаясь на их несоответствие обстоятельствам дела.

В обоснование своей позиции общество указывает, что обстоятельства, воспрепятствовавшие поставке товара, возникли только в октябре 2019 г. в результате идентификации ФСВТС России необходимых для изготовления радиостанций комплектующих в качестве продукции военного назначения (ПВН). Данные обстоятельства не могли быть известные обществу на момент заключения контракта в июле 2019 г. При этом им были осуществлены необходимые приготовления для его исполнения, в том числе 10.07.2019 заключен договор на поставку плат для радиостанций с их иностранным производителем (Regulus Electronics ltd). Действуя в соответствии с многократно отработанным планом производства радиостанций, общество планировало осуществить ввоз комплектующих в Российскую Федерация в середине октября 2019 г. к финальной сборке изделия в ноябре 2019 г. После того как ему стали известны указанные обстоятельства, общество обратилось в ФСВТС России с запросом о выдаче заключения о неотнесении плат для радиостанций "Лето" к ПВН, однако соответствующее заключение было получено только 17.02.2020. До получения соответствующего заключения общество не имело возможности осуществить ввоз плат в Российскую Федерацию, при этом возможность приобретения их на внутреннем рынке отсутствовала, так как ни одно российское предприятие не занимается производством подобной продукции. Таким образом, общество отмечает, что невозможность исполнения контракта в установленный срок возникла по независящим от него обстоятельствам, в связи с чем вывод суд о непроявлении им должной степени заботливости и осмотрительности при исполнении взятых на себя обязательств является ошибочным.

Рассмотрев приведенные обществом доводы, апелляционный суд не усматривает достаточных оснований для отмены принятого по делу судебного акта, отмечая следующее.

Законом о контрактной системе в целях обеспечения исполнения поставщиками принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Из части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе следует, что в указанный реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 6 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункту 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган соответствующую информацию, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Исходя из положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11, 12 Правил N 1062, в течение пяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации уполномоченный орган осуществляет проверку содержащихся в них фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя); при подтверждении достоверности этих фактов он выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае - решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Как установлено при рассмотрении дела, общество не произвело в установленный срок поставку изделий по контракту, что послужило основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от его исполнения на основании пункта 1 статьи 463, пунктов 1, 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В ходе судебного разбирательства общество не оспаривало факт неисполнения в установленный срок принятых на себя обязательств по поставке, а также то, что допущенные нарушения являются существенными.

Вместе с тем заявитель указывал, что оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков не имелось, поскольку им были приняты все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательств, а невозможность поставки возникла по независящим от него обстоятельствам.

В частности, общество указывало на то, что по обстоятельствам, возникшим после заключения контракта, оно не имело возможности осуществить ввоз в Российскую Федерацию плат для радиостанций "Лето" до получения в ФСВТС России 17.02.2020 заключения о неотнесении данной продукции к ПВН.

Общество ссылалось на то, что о необходимости получения такого заключения ему стало известно только в октябре 2019 г. в связи с идентификацией ФСВТС России в качестве ПВН аналогичных комплектующих (плат для радиостанций "Гранит Р-86АЦ"), ввезенных в целях исполнения контракта с Росгвардией.

Апелляционный суд, оценив данные доводы, соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что изложенные обстоятельства не подтверждают добросовестность заявителя, поскольку комплектующие для радиостанций "Лето" не были идентифицированы ФСВТС России в качестве продукции военного назначения.

Идентификация в качестве такой продукции плат для радиостанций "Гранит Р-86АЦ" сама по себе не подтверждает невозможность ввоза заявителем в РФ плат для радиостанций "Лето".

В материалах дела не имеется доказательств того, что таможенными органами было отказано в выпуске соответствующей продукции по мотиву непредставления заключения ФСВТС России о неотнесении ее к ПВН. Ссылка заявителя на Письмо ФТС от 23.03.2020 N 14-71/16581 является несостоятельной, поскольку данное письмо не относится к периоду исполнения контракта.

Довод заявителя о том, что после отнесения ФСВТС России комплектующих к радиостанциям "Гранит Р-86АЦ" к ПВН, у него не было оснований полагать, что комплектующие к радиостанциям "Лето" не будут отнесены к ПВН по тем же основаниям, подлежит отклонению, поскольку основаны исключительно на предположениях заявителя.

По смыслу Федерального закона N 44-ФЗ и Правил N 1062 недобросовестность поставщика означает наличие вины в неисполнении (надлежащем исполнении) обязательств, которая в соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ заключается в непринятии должником при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота всех мер для надлежащего исполнения обязательства.

В данном случае судом первой инстанции верно указано, что принятые на себя обществом обязательства по поставке радиостанций "Лето" в адрес ОПБ МВД России, связаны с осуществлением им предпринимательской деятельности (абзац третий пункта 1 статьи 2 ГК РФ), в связи с чем оно должно было проявить более высокую степень заботливости и осмотрительности при исполнении данных обязательств по сравнению с той какая требуется при исполнении ординарных гражданско-правовых обязательств. Следовательно, довод общества о том, что оно не могло на момент заключения контракта предвидеть необходимость получения заключения ФСВТС России о неотнесении комплектующих для радиостанций "Лето" к ПВН апелляционный суд считает необоснованным.

Кроме того как было указано выше получение соответствующего заключения не было продиктовано объективной необходимостью, поскольку соответствующие комплектующие не были идентифицированы ФСВТС России в качестве ПВН; таможенными органами решение об отказе в выпуске товара по мотиву непредставления заявителем соответствующего заключения службы не принималось; за получением данного заключения заявитель обратился по собственной инициативе, следовательно, то обстоятельство, что оно было выдано только 17.02.2020, не свидетельствует о невозможности исполнения им в срок своих обязательств по контракту.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к верному выводу о подтвержденности недобросовестности общества при исполнении обязательств по контракту, что свидетельствует об отсутствии предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий для признания незаконным оспариваемого решения.

Ссылка общества на то, что оно оплатило предъявленные ему заказчиком штрафные санкции, правомерно не принята во внимание антимонопольным органом и судом, поскольку указанное обстоятельство не является основанием для неприменения к недобросовестному поставщику меры ответственности в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2020 по делу N А40-61340/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.В. Бекетова