Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2020 г. N 09АП-60720/20 по делу N А40-78112/2020

г. Москва

01 декабря 2020 г.

Дело N А40-78112/20

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Панкратовой Н.И.,

судей Александровой Г.С., Савенкова О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Воронкиным Д.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Бургер Рус"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2020 года

по делу N А40-78112/20, принятое судьей Китовой А.Г. (97-477),

по иску ООО "Бунинская аллея" (ОГРН 1167746795281, ИНН 7727298400)

к ООО "Бургер Рус" (ОГРН 1097746274009, ИНН 7719723690)

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: генеральный директор: Жигунов И.А.,

согласно протоколу N 2 от 12 июля 2017 года,

Арсеньев А.А. по доверенности от 06 июня 2020 года,

диплом N ЭВ 348530 от 24 апреля 1995 года;

от ответчика: Корнева Т.И. по доверенности от 10 января 2020 года,

диплом N ВСВ 1488220 от 11 июля 2005 года;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "БУНИНСКАЯ АЛЛЕЯ" (далее - истец ) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "БУРГЕР РУС" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по арендой плате в размере 1 380 428 руб. 42 коп. по договору аренды от 20.02.2017 N БР0747Д/17.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2020 года по делу N А40-78112/20 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и вынести по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, в ней изложенным. Представил письменные пояснения, поданные в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)

Представитель истца против доводов жалобы возражал, считает обжалуемое решение суда законным и обоснованным. Представил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материала настоящего дела.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном ст.ст. 266,268 АПК РФ, не находит оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.02.2017 между истцом (арендодателем) и ответчиком (арендатором) заключен договор аренды нежилого помещения N БР0747Д/17 (далее - Договор).

Во исполнение условий Договора арендодатель передал арендатору помещение, общей площадью 300 кв.м., расположенное в нежилом здании по адресу: г. Москва, ул. Кадырова, д.1, для размещения ресторана быстрого питания "БУРГЕР КИНГ"

Помещение передано арендатору по акту приема-передачи нежилого помещения от 01.05.2017.

За пользование помещением арендатор, в соответствии с пунктом 3.3.7. Договора, обязался в установленные договором сроки производить уплату арендной платы и других платежей, предусмотренных договором.

Согласно пункту 4.1 Договора арендная плата за пользование помещением состоит из трех частей: платы с оборота, постоянной и переменной составляющих арендной платы.

Плата с оборота, в соответствии с пунктом 4.2.1. Договора рассчитывается в рублях, как величина превышения (при наличии такового) произведения валового оборота за отчетный период (месяц) и процента с валового оборота над уплаченной суммой Постоянной составляющей арендной платы за отчетный период (месяц).

Плата с оборота определяется на основании отчета об обороте, предоставляемым арендатором арендодателю ежемесячно по форме, указанной в приложении N 9 к Договору за отчетный период (месяц) и оплачивается арендатором до 15-го числа месяца, следующего за отчетным.

При этом к отчету о валовом обороте за отчетный период должны прилагаться, заверенные подписью и печатью арендатора копии сведений о показаниях счетчиков ККМ и выручке арендатора (форма КМ-7) с приложением копий Z-отчетов за последний день предыдущего отчетного периода и последний день текущего отчетного периода, а также расшифровка по вычетам.

Пунктом 4.2.3. Договора стороны установили следующий размер платы с оборота:

- 6 % процентов от валового оборота арендатора, в случае валового оборота арендатора в размере, не превышающем 6 000 000 рублей за отчетный период (месяц),

- 7 % процентов от валового оборота арендатора, в случае валового оборота арендатора в размере, равном или превышающем 6 000 000 рублей за отчетный период (месяц).

Согласно пункту 4.2.4. Договора валовый оборот означает совокупность всех денежных сумм, полученных как в форме наличных денег, так и в форме безналичных платежей, за товары/услуги, реализованные арендатором в помещении, включая НДС.

В сумму валового оборота не включается: продажная цена товара, возвращенного клиентами-потребителями, суммы скидок в отношении дефектных товаров или товаров неудовлетворительного качества.

В соответствии с пунктом 4.3.1. Договора начисление постоянной составляющей арендной платы начинается с даты подписания сторонами акта приема-передачи помещения.

Постоянная составляющая арендной платы уплачивается арендатором ежемесячно авансовым платежом до 25-го числа месяца, предшествующего оплачиваемому на основании выставленного арендодателем счета.

Если первый и/или последний месяц аренды является неполным, Постоянная составляющая арендной платы рассчитывается за данный календарный месяц пропорционально количеству дней с даты передачи помещения по акту приема-передачи, либо по дату возврата помещения (пункт 4.3.4. Договора).

В соответствии с пунктом 4.3.2 Договора постоянная составляющая арендной платы до 31.08.2018 г. составляла 300 000 рублей в месяц, (НДС не облагается).

Подписанным сторонами дополнительным соглашением от 01.09.2018 N 1 к договору постоянная составляющая арендной платы в период с 01.09.2018 г. по 31.08.2019 г. была установлена в размере 315 000 рублей в месяц, (НДС не облагается).

Дополнительным соглашением от 24.08.2019 N 2 к договору постоянная составляющая арендной платы с 01.09.2019 г. установлена в размере 330 750 рублей в месяц (НДС не облагается).

Переменная составляющая платы за пользование помещением, рассчитывается как сумма расходов арендодателя по обеспечению помещения коммунальными услугами (электроэнергия, теплоснабжение, газоснабжение, горячее и холодное водоснабжение, водоотведение (пункт 4.4.1. Договора).

Как следует из иска, арендодатель выявил противоречия, содержащиеся в ежемесячных отчетах об обороте, представленных арендатором, и отчетах ресторана о выручке "Общая выручка. Ресторан 0517-МСК, Кадырова, д.1" и установил несоответствие данных о размере валового оборота за период с 01.10.2018 г. по 31.08.2019 г., содержащихся в указанных отчетах.

При этом, арендодателем было установлено, что указанное несоответствие отчетных данных произошло вследствие того, что арендатором в отчете об обороте фиксируется только выручка от оплаты наличными денежными средствами и банковской картой, в то время как в отчете ресторана, в том числе, отражена выручка, полученная посредством оплаты, произведенной через систему Pay Service, платежные и маркетинговые платформы VK Pay, Mindbox, Yandex, OBED.RU, мобильное приложение Бургер Кинг, Перекресток (далее именуемые - Платежные сервисы), бонусную программу Сбербанк Спасибо, мобильные и десктопные платформы для оплаты и доставки еды (Delivery Club, Яндекс Еда и др.).

Выявленное занижение валового оборота составило порядка 16 364 040 рублей, следствием чего явилось невнесение арендатором платы с оборота на сумму 1 380 428 руб. 42 коп.

В связи с данными обстоятельствами арендодатель направил в адрес арендатора досудебную претензию с требованием о погашении задолженности.

Требования, содержащиеся в претензии, были оставлены ответчиком без исполнения, что послужило основанием для обращения в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим иском.

Суд первой инстанции установив, что выручка от реализации товара, полученная ответчиком посредством оплаты, произведенной через платежные сервисы, бонусную программу Сбербанк Спасибо, мобильные и десктопные платформы для оплаты и доставки еды (Delivery Club, Яндекс Еда и др.), отвечает всем критериям, установленным пунктом 4.2.4. Договора, и в этой связи должна учитываться при определении размера валового оборота, пришел к выводу о правомерности заявленных исковых требований.

По мнению судебной коллегии данные выводы суда первой инстанции являются верными и обоснованными в силу следующих причин.

В силу ст. 606 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Согласно разъяснению, содержащемуся в п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой", по договору аренды имеет место встречное исполнение обязательств: обязанность арендодателя по отношению к арендатору состоит в предоставлении последнему имущества в пользование, а обязанность арендатора - во внесении платежей за пользование этим имуществом.

В силу ст. 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом. Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Судебная коллегия считает, что поскольку ответчик не представил доказательств оплаты имеющейся задолженности, суд первой инстанции обосновано удовлетворил требования истца.

При этом, вопреки доводам ответчика, ошибочное указание истцом в расчете неверной даты взыскания задолженности на 30.08.2019, не является основанием для отмены обжалуемого решения, так как истцом были представлены документы подтверждающие, что задолженность арендатора возникла за период по 30.09.2019, что подтверждается расчетом задолженности, Отчетами Ресторана за период с 01.10.2018 по 30.09.2019, претензий от 16.12.2019 исх.N 89, Сравнительной таблицей о структуре выручки Ресторана (приложение N 2 к Возражениям Истца)), которые были приняты судом.

Довод ответчика о том, что судом был сделан вывод о наличии задолженности по Договору на основании недопустимых доказательств - отчетов Ресторана, рассмотрен судебной коллегий и последний признан несостоятельным в силу следующих причин.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Ответчик, заявляя о недопустимости представленного истцом доказательства (Отчет Ресторана), при этом не указывает, в чем конкретно заключается несоответствие указанного доказательства требованиям ст.68 АПК РФ.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Расчеты Ресторана, представленные истцом в качестве доказательств, подтверждающих исковые требования, не содержат подписи уполномоченного представителя ответчика.

Однако ответчиком фактически признается факт получения Арендатором дополнительных доходов от использования арендованного Помещения, сведения о которых указаны в Отчетах Ресторана, на которых истец основывает свои требования.

При этом, ссылки заявителя жалобы на отсутствие необходимости предоставления ответчиком дополнительных данных, которые опровергали бы сведения, указанные в Отчетах Ресторана, ввиду того, что такие сведения содержатся в Отчетах об Обороте, представленных арендатором, и в данных личного кабинета Арендатора у оператора фискальных данных - ОФД "Такском-касса", являются несостоятельными, поскольку данные отчетов об Обороте и ОФД "Такском-касса" не учитывают выручку, полученную арендатором посредством оплаты, произведенной через систему Pay Service, платежные и маркетинговые платформы VK Pay, Mindbox, Yandex, OBED.RU, мобильное приложение Бургер Кинг, Перекресток (далее именуемые - Платежные сервисы), бонусную программу Сбербанк Спасибо, мобильные и десктопные платформы для оплаты и доставки еды (Delivery Club, Яндекс Еда и др.), и, соответственно, не являются доказательствами, которые бы содержали позицию заявителя жалобы относительно данных Отчетов Ресторана.

Согласно п.1.5. Договора помещение предоставляется арендатору для ведения розничной торговой деятельности в сфере "Предприятие общественного питания быстрого обслуживания" с использованием товарного знака "BURGER KING/БУРГЕР КИНГ", а также в складских, технических и административных целях, связанных с такой деятельностью

Следовательно, арендатор, согласно положениям Договора, использует арендованное помещение не только для ведения розничной торговой деятельности, но и в иных целях (в т.ч. технических, связанных с производством продукции, реализуемой в помещении).

Как следует из ст. 493 ГК РФ, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме не только с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека, но и электронного или иного документа, подтверждающего оплату товара. Таким образом, реализация продукции ответчика покупателям с осуществлением оплаты через платежные сервисы и платформы с использованием электронных средств платежа (ЭСП), в том числе, приобретение покупателями через мобильные платформы для оплаты и доставки еды (Delivery Club, Яндекс Еда) продукции ответчика, предусматривающее ее доставку до потребителя, не противоречит положениям ст.493 ГК РФ, поскольку покупателю в качестве подтверждения оплаты товара выдается соответствующий электронный документ.

В частности, согласно п 1. Раздела 2 Пользовательского Соглашения, размещенного на официальном сайте www.delivery-club.ru, Delivery Club является единой информационной системой заказов, которая предлагает пользователям широкие возможности для поиска и заказа готовой еды, реализуемой Партнерами Delivery Club, а также принимает от Пользователей денежные средства в счет оплаты заказов и осуществляет доставку заказов Пользователям силами третьих лиц на основании договора с Delivery Club или Партнеров Delivery Club.

Правоотношения по купле-продаже готовых блюд питания и продуктов (и их доставки в случае, если доставку осуществляет Партнер) возникают непосредственно между Партнером Delivery Club и Пользователем. Delivery Club не является стороной сделки по реализации товаров Партнера Пользователю, при этом отдельно оговаривается, что по поручению Партнера Delivery Club вправе осуществлять прием платежей в соответствии с положениями настоящего раздела.

Как следует из п.1.1. Раздела 1 Оферты на оказание услуг "Яндекс.Еда", "Заказ - оформленный Пользователем на Сервисе заказ Товара и Доставки, в результате которого Пользователь заключает договор о приготовлении и/или реализации Товара с Рестораном, и договор доставки данного Товара с Доставщиком (или, в случае осуществления Доставки Рестораном, - с Рестораном) на условиях, указанных в Пользовательском соглашении и определенных Рестораном и/или Доставщиком в Материалах".

Вышеизложенное свидетельствует о том, что доходы, не включенные ответчиком в валовый оборот и не указанные в отчете об обороте, получены от реализации продукции в помещении.

В данном случае, отчеты об обороте сформированы ответчиком без учета выручки, полученной посредством оплаты, произведенной через систему Pay Service, платежные и маркетинговые платформы VK Pay, Mindbox, Yandex, OBED.RU, мобильное приложение Бургер Кинг, Перекресток (далее именуемые - Платежные сервисы), бонусную программу Сбербанк Спасибо, мобильные и десктопные платформы для оплаты и доставки еды (Delivery Club, Яндекс Еда и др.).

В соответствии со статьей 862 ГК РФ, "Положением о правилах осуществления перевода денежных средств", утв. Банком России 19.06.2012 N 383-П безналичные расчеты могут осуществляться в форме перевода электронных денежных средств. Электронные денежные средства - денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа (пункт 18 статьи 3 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе").

Согласно пункту 19 статьи 3 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе", электронное средство платежа (ЭСП) - это средство и/или способ, позволяющие владельцу ЭСП составлять, удостоверять и передавать оператору распоряжения о переводе денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий (ИКТ), электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.

При этом, согласно требований пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе", оператором электронных денежных средств является кредитная организация, в том числе небанковская кредитная организация, имеющая право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций.

То есть распоряжение, переданное с применением ЭСП - это одна из форм безналичных расчетов, разновидность перевода денежных средств, но с использованием ИКТ или электронных носителей.

Что именно относится к электронным средствам платежа, законодательством четко не регламентировано, а лишь определены общие квалифицирующие критерии.

Единственное ЭСП, которое определено нормативными актами - это платежные (банковские) карты ("Положение об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием", утв. Банком России 24.12.2004 N 266-П). Однако, существующие (помимо банковских карт) Платежные сервисы типа клиент-банк, так называемые электронные кошельки: Яндекс.Деньги, WebMoney, VK 6 Pay (и др.), с помощью которых покупатели осуществляют расчеты за приобретаемые товары и услуги, также позволяют владельцу составлять, удостоверять и передавать оператору распоряжения о переводе денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий (ИКТ), электронных носителей информации, иных технических устройств, что по совокупности признаков позволяют отнести их к электронным средствам платежа (ЭСП).

Следует отметить, что согласно требованиям, предусмотренным Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации", с 01.07.2018 года при любых расчетах с физическими лицами (не имеющими статуса индивидуального предпринимателя) с использованием электронных средств платежа (и в частности через клиент-банк, с электронных кошельков, виртуальных карт и т.п.) необходимо применение контрольно-кассовой техники (ККТ).

Таким образом, расчеты с использованием электронных средств платежа (платежных сервисов) за реализованные в помещении товары осуществлялись в форме безналичных платежей и соответственно должны были учитываться ответчиком в валовом обороте.

Согласно отчету ресторана в выручке отражена безналичная оплата за товар, реализованный ответчиком в помещении, с использованием бонусов "Спасибо от Сбербанка". При этом, размер выручки ответчика за товар, реализованный в ресторане в период с 01.10.2018 по 31.09.2019 с использованием бонусов "Спасибо от Сбербанка", составил в среднем 570 000 рублей в месяц.

Начисляемые за пользование услугами банка бонусные баллы, равные определенному денежному вознаграждению, которые могут быть зачтены в оплату полной или частичной стоимости товаров (работ, услуг), предоставляемых организациями - участниками бонусной программы, можно рассматривать как авансовую оплату физическим лицом стоимости товаров (работ, услуг).

Учитывая, что получаемое вознаграждение не является безвозмездно полученным, предоставление физическим лицам товаров (работ, услуг), стоимость которых полностью или частично оплачена бонусными баллами, возврат физическому лицу части средств от суммы произведенных операций с использованием банковских (платежных) карт, можно рассматривать как скидку, предоставляемую физическим лицам со стоимости услуг банка.

"Спасибо от Сбербанка" - это бонусная программа, реализуемая ПАО Сбербанк, в рамках которой за каждую покупку, оплаченную картой, на бонусный счёт клиента начисляются бонусы "Спасибо".

В соответствии с Правилами "Спасибо от Сбербанка" (в ред. от 03.10.2019 г.) бонусный счет - учетная запись в базе данных программы лояльности, формируемая по каждому участнику отдельно, в целях отражения информации о количестве начисленных/списанных и аннулированных бонусов и основания для такого начисления/списания. Разделом "Термины и определения" Правил "Спасибо от 7 Сбербанка" определено, что карта - эмитируемая Банком карта - электронное средство платежа, используемое держателем карты для совершения операций по счету карты.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ПАО Сбербанк, ООО "Бургер РУС" участвует в указанной бонусной программе в качестве партнера с 18.04.2016. В соответствии с заключенным партнерским договором, по итогам месяца уполномоченная ПАО Сбербанк компания перечисляет причитающуюся ответчику денежную сумму, удержав свою комиссию.

Как следует из статьи 1.1 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации" под расчетами понимаются также прием (получение) и выплата денежных средств в виде предварительной оплаты и (или) авансов, зачет и возврат предварительной оплаты и (или) авансов, предоставление и погашение займов для оплаты товаров, работ, услуг (включая осуществление ломбардами кредитования граждан под залог принадлежащих гражданам вещей и деятельности по хранению вещей) либо предоставление или получение иного встречного предоставления за товары, работы, услуги.

Толкование положений Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что применение в расчетах бонусных баллов, является встречным предоставлением за товар. При этом, на основании пункта 1 статьи 4.7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, при расчетах за товар бонусные баллы должны отражаться в соответствующем кассовом чеке. В этой связи, при оплате товара бонусами "Спасибо от Сбербанка" в налоговый орган фискально направляется чек на сумму покупки, с учетом скидки на соответствующее количество бонусов.

Таким образом, бонусы "Спасибо от Сбербанка" являются особым видом скидки, используемым при расчетах в качестве встречного предоставления за товар.

Учитывая, что расчеты за товар ответчика с использованием бонусов "Спасибо от Сбербанка" осуществляются в безналичной форме и при этом данные скидки не относятся к видам скидок, не включаемых согласно пункту 4.2.4 договора в валовый оборот, суммы денежных средств, полученные ответчиком за реализацию товара в помещении, подлежат учету в составе валового оборота. Согласно отчету ресторана в выручке отражена безналичная оплата за товар, реализованный ответчиком, включающая плату за его доставку покупателю.

При этом, размер такой выручки ответчика за товар, реализованный в ресторане в период с 01.10.2018 по 31.09.2019, в среднем составил 426 000 рублей в месяц.

Приобретение покупателями продукции ответчика, предусматривающее ее доставку до потребителя, осуществляется в основном через мобильные и десктопные платформы для оплаты и доставки еды, крупнейшими из которых являются Delivery Club, Яндекс Еда, объединяющие службы доставки блюд в одну систему заказов.

Довод ответчика о неверном определении судом Платы с оборота, входящей в часть арендных платежей подлежит отклонению судебной коллегией.

Согласно пункту 4.2.4. Договора Валовый оборот означает совокупность всех денежных сумм, полученных как в форме наличных денег, так и в форме безналичных платежей, за товары/услуги, реализованные Арендатором в Помещении, включая НДС.

В сумму валового оборота не включается: продажная цена товара, возвращенного клиентами-потребителями, суммы скидок в отношении дефектных товаров или товаров неудовлетворительного качества.

Частью 1 ст. 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В части 4 вышеуказанной статьи также указано, что каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Статьей 431 ГК РФ установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как правомерно отразил суд первой инстанции, по своей правовой сути Плата с оборота представляет собой порядок определения размера арендной платы, предусмотренный п. 2 ст. 615 ГК РФ, в виде доли, полученных в результате использования арендованного имущества доходов.

При заключении Договора стороны предусмотрели некоторые изъятия из Валового оборота арендатора, исключив из Валового оборота лишь денежные средства, возвращаемые покупателям Арендатором в соответствии с Законом РФ "О защите прав потребителей", а также суммы скидок в отношении дефектных товаров или товаров неудовлетворительного качества. Каких-либо иных исключений из определения Валового оборота ответчика Договор аренды не содержит.

Следовательно, для включения полученных арендатором денежных сумм в состав Валового оборота, указанные суммы должны соответствовать критериям, установленным пунктом 4.2.4. Договора, то есть: денежные средства должны быть получены арендатором в форме наличных или безналичных платежей, товары/услуги должны быть реализованы в Помещении, а также полученные денежные средства не должны относиться к исключениям из определения Валового оборота, установленным Сторонами в п. 4.2.4. Договора.

Определение понятия реализации товаров/услуг представлено в ст. 39 Налогового кодекса РФ пункт 1, согласно котормоу реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.".

Таким образом, применительно к условиям Договора, реализация товаров/услуг в Помещении представляет собой передачу на возмездной основе права собственности на товары/услуги, осуществляемую Арендатором в Помещении

В этой связи довод ответчика, связывающего отнесение денежных сумм к Валовому обороту непосредственно с местом, где товар был реализован а также с видом сделки (розничная купля-продажа) несостоятелен, поскольку не основан на праве и условиях Договора.

Тот факт, что применение платежных сервисов и платформ, использующих электронные средства платежа (ЭСП), в том числе, приобретение покупателями через мобильные платформы для оплаты и доставки еды (Delivery Club, Яндекс Еда), при реализации арендатором товаров/услуг относится к безналичной форме расчетов, подтвержден материалами настоящего дела и правомерно учтен судом первой инстанции.

Кроме того, как следует из ст. 493 ГК РФ, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме не только с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека, но и электронного или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Таким образом, реализация продукции арендатором покупателям с осуществлением оплаты через платежные сервисы и платформы с использованием электронных средств платежа (ЭСП), в том числе, приобретение покупателями через мобильные платформы для оплаты и доставки еды (Delivery Club, Яндекс Еда) продукции Ответчика, предусматривающее ее доставку до потребителя, не противоречит положениям ст. 493 ГК РФ, поскольку покупателю в качестве подтверждения оплаты товара выдается соответствующий электронный документ.

При этом, передача права собственности на товар покупателю происходит непосредственно в помещении (вне зависимости от того получает ли его покупатель лично или товар вручается курьеру, для последующей доставки покупателю).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что доходы, не включенные арендатором в Валовый оборот и не указанные в Отчете об обороте, получены от реализации продукции в Помещении и не подпадают под исключения из определения Валового оборота, установленные Сторонами в п. 4.2.4. Договора.

Предоставление арендатором вместе с Отчетом об обороте только копии сведений о показаниях счетчиков ККМ и выручке Арендатора (форма КМ-7) с приложением копий Z-отчетов за последний день предыдущего отчетного периода и последний день текущего отчетного периода, несостоятелен, поскольку после заключения Договора между сторонами сложились фактические отношения, направленные на осуществление дополнительного контроля со стороны истца объема оборота (выручки) арендатора, путем представления арендатором Отчетов о выручке Ресторана.

Более того, в соответствии с договоренностями между ООО "Бунинская аллея" и ООО "Бургер РУС" генеральному директору ООО "Бунинская аллея" был предоставлен доступ к программе оператора фискальных данных - ОФД "Такском-касса" посредством которой данные с ККТ Ресторана передаются в налоговые органы.

Таким образом, копии Z-отчетов не являются исключительными и единственными документами, подтверждающими размер Валового оборота.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "Бургер Рус" является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 АПК РФ, суд -

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2020 года по делу N А40-78112/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Панкратова Н.И.

Судьи

Александрова Г.С. Савенков О.В.