Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2020 г. N 09АП-61575/20 по делу N А40-24857/2020

город Москва

1 декабря 2020 г.

дело N А40-24857/20

Резолютивная часть постановления оглашена 30.11.2020.

Полный текст постановления изготовлен 01.12.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2020 по делу N А40-24857/20,

по заявлению ОАО "РЖД"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо - ООО "Омский завод транспортного машиностроения"

о признании незаконными решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Шкуров Д.С. по доверенности от 15.05.2019;

от заинтересованного лица - Эминова В.Г. по доверенности от 15.05.2020;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2020 в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 28.01.2020 N 223-ФЗ-71/20, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "Омский завод транспортного машиностроения" (ООО "ОЗТМ"), представитель в судебное заседание не явились, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заявителя и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Омский завод транспортного машиностроения" (ООО "ОЗТМ") на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства N 7732/ОАЭДКРС/19 на право заключения договора на поставку инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (извещение N 31908579026).

По результатам рассмотрения жалобы, антимонопольным органом вынесено решение от 28.01.2020 N 223-ФЗ-71/20 и выдано предписание от 28.01.2020 N 223-ФЗ-71/20.

Не согласившись с решением и предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых актов действующему законодательству и отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД".

В соответствии с ч. 5 ст. 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 15, 16 ст. 4 Закона о закупках.

Из материалов дела следует, в соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): извещение о проведении аукциона, аукционная документация размещены в ЕИС - 27.11.2019; начальная (максимальная) цена договора - 198.694.381, 48 руб.; дата окончания подачи заявок - 13.12.2019; дата рассмотрения первых частей заявок - 26.12.2019; дата проведения торгов - 27.12.2019; дата рассмотрения вторых частей заявок - 16.01.2020; дата подведения итогов аукционов - 16.01.2020.

На участие в аукционе подано 3 заявки, из которых к участию в аукционе допущено 2 заявки.

Из содержания жалобы следует, что при проведении аукциона заказчиком принято неправомерное решение об отказе в допуске заявителю к участию в аукционе.

Антимонопольным органом установлены нарушения ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3, п. п. 2, 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 28.01.2020 по делу N 223-ФЗ-71/20.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях, осуществления заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1).

Согласно разъяснениям Верховного суда Российской Федерации, содержащимся в п. 17 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) при разрешении аналогичных споров в настоящее время судам необходимо учитывать, что законодателем расширен перечень оснований для обращения в антимонопольный орган - начиная с 31.12.2017 положения ч. 10 ст. 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Пунктом 2 ч. 1 ст. 3 Закона к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, отнесены равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно ч. 3 ст. 6 Закона требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Поскольку процедура рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе предложений осуществлена заказчиком в нарушение принципа равенства по отношению к участникам данной закупки, установленного нормами Закона о закупках, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении заказчиком прав третьего лица, участвовавшего в данной закупке.

В соответствии с п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в документации должны быть указаны требования, в том числе к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно п. 3.7.3.1 Документации, участник не допускается к участию в аукционе в случае, непредставления определенных аукционной документацией документов и/или предоставления информации об участнике аукциона или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 14.01.2020 N 7754/ОАЭ-РЖДС/19/1 участнику N 1 (заявитель) отказано в допуске к участию в аукционе на основании п. 3.7.3.1 Документации о закупке в связи с предоставлением информации, не соответствующей действительности, а именно "информации о производителе оборудования, указанной в приложении N 1 к техническому предложению (позиция 11 п. 1.1), что подтверждается сведениями, полученными в соответствии с п. 3.7.11 документации о закупке.

На заседании Комиссии антимонопольного органа представителем заказчика представлены материалы и указано на то, что заявителем в составе своей заявки указана недостоверная информация о производителе поставляемой продукции по позиции N 11 приложения N 1.1.1 Документации "очиститель высокого давления в комплекте с поворотной стрелой, металлической трубкой и шлангом высокого давления (HD 9/18-4 ST-H)". При этом представителем заказчика представлено от ООО "Кристофер" письмо с запросом о том, является ли ООО "Кристофер" производителем "очистителя высокого давления в комплекте с поворотной стрелой, металлической трубкой и шлангом высокого давления (HD 9/18-4 ST-H)" и представлен ответ ООО "Кристофер", согласно которому, ООО "Кристофер" не является производителем "аппарата высокого давления Karcher HD 9/18-4 ST-H". Представителем третьего лица (ООО "ОЗТМ") представлено письмо от производителя ООО "Кристофер" согласно которому ООО "Кристофер" является производителем "очистителя высокого давления в комплекте с поворотной стрелой, металлической трубкой и шлангбм высокого давления (HD 9/18-4 ST-H)".

В целях объективного рассмотрения жалобы, устранения выявленных противоречий антимонопольным органом направлен запрос от 24.01.2020 N 17/4331/20 производителю ООО "Кристофер".

Из ответа производителя ООО "Кристофер" следует, что "очиститель высокого давления в комплекте с поворотной стрелой, металлической трубкой и шлангом высокого давления (HD 9/18-4 ST-H)" и "аппарат высокого давления Karcher HD 9/18- 4 ST-Н" являются разным оборудованием, характеристики и комплектность которого полностью отличаются друг от друга. При этом ООО "Кристофер" является производителем и может поставить оборудование согласно требованиям технического задания.

Антимонопольным органом установлено, что из п. 1.7.1.2 Документации следует: "участник должен являться производителем либо обладать правом поставки, предоставленным производителем, по позициям, отмеченным в приложении N 1.1.1 к аукционной документации. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение того, что участник является производителем оборудования либо обладает правом поставки оборудования, предоставленным производителем по позициям, отмеченным в приложении N 1.1.1 к аукционной документации, участник в составе заявки должен представить документ, подготовленный в соответствии с формой сведений о праве поставки оборудования, представленной в приложении N 1.3 к аукционной документации о праве поставки оборудования; и - информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем; или - информационное письмо, иной документ выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем оборудования с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку оборудования; или - договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику о праве участника осуществлять поставку товаров.".

Вместе с тем, участник аукциона может не являться производителем товара по предмету аукциона, и не иметь договорных отношений с производителем такого товара, при этом ранее осуществлять поставки иного товара надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки, не обладая документально подтвержденным правом поставки такого оборудования.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя/дилера товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении, в срок до окончания подачи заявок на участие в аукционе, подтверждающих документов о том, что участник обладает правом поставки товара по предмету аукциона, возможность участников закупки подать заявку на участие в аукционе в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя/дилера/поставщика, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в аукционе.

Ввиду изложенного антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что действия заказчика, установившего к участникам аукциона неправомерное требования о том что участник аукциона должен являться производителем либо обладать правом поставки, ограничивают количество участников аукциона, противоречат подп. 2 п. 33 Положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и нарушают п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

При принятии решения об отклонении заявки по причине наличия в ней недостоверных сведений, заказчик, принимая во внимание содержание информационного письма N 103, не документально подтвержденным доказательством данного обстоятельства.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, поскольку формальный подход ОАО "РЖД" при разрешении вопроса о полномочиях антимонопольного органа при рассмотрении поданной жалобы в принципе лишает возможности обжалования каких-либо нарушений в административном порядке в случае, если пострадавшая сторона не обладает достаточными знаниями для верной квалификации правонарушения.

Именно антимонопольный орган, как орган исполнительной власти, наделенный специальными полномочиями контролировать обеспечение равных условий для участников при проведении конкурентных процедур и являющийся правоприменителем в названной сфере, вправе оценивать жалобу участника и делать соответствующий вывод об отнесении/не отнесении обжалуемых действий заказчика к тем нарушениям, которые возможно обжаловать в антимонопольном органе в соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, а также квалифицировать нарушения, допущенные заказчиком при проведении закупки, учитывая при этом доводы рассматриваемой жалобы.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не нарушают права и законные интересы общества.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2020 по делу N А40-24857/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина