Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2020 г. N 09АП-37302/20 по делу N А40-324989/2019

г. Москва

30 ноября 2020 г.

Дело N А40-324989/19

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г.Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2020 по делу N А40-324989/19

по заявлению ОАО "РЖД"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: 1.ООО "Приоритет Инжиниринг", 2.ООО "РТС-тендер"

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - ответчик, Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 05.11.2019 N 077/07/00-13504/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2020 заявленные Обществом требования удовлетворены.

С таким решением суда не согласился антимонопольный орган и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

Заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя заявителя, антимонопольного органа, третьего лица.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Московским УФАС России вынесено решение от 05.11.2019 N 077/07/00-13504/2019 (далее - решение) по жалобе ООО "Приоритет Инжиниринг" на действия ОАО "РЖД" при проведении запроса котировок в электронной форме N 3862/ЗКТЭ-ДКСС/19 на право заключения договора поставки инженерно-технологического оборудования, включая выполнение монтажных и пуско-наладочных работ (извещение N 31908338008) (далее - Закупка), в соответствии с которым указанная жалоба признана обоснованной. ОАО "РЖД" признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании указанного решения выдано предписание от 05.11.2019 по делу N 077/07/00-13504/2019 (далее - предписание), в соответствии с которым ОАО "РЖД" предписано совершить ряд мероприятий в отношении проведения Закупки.

Не согласившись с решением и предписанием, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что у антимонопольного органа отсутствовали полномочия на рассмотрение жалобы ООО "Приоритет Инжиниринг" в связи с отсутствием обстоятельств, предусмотренных в пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках оснований для обращения в антимонопольный орган.

Суд первой инстанции указал, что на основании пункта 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в определенных случаях.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, признавая довод, изложенный в жалобе ООО "Приоритет Инжиниринг" обоснованным, Московское УФАС России неверно оценило действия ОАО "РЖД" как нарушающие требования Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Вместе с тем Закон о закупках не предусматривает конкретный порядок и требования к закупке товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке, то есть документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, и в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки), условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

Положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено. Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки, перечень информации и документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 N ИА/44025/12 "Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 N Д28-317 "О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Во исполнение указанных норм Закона о закупках ОАО "РЖД" разработано положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 30 июня 2014 г. и введенное в действие распоряжением ОАО "РЖД" от 17 июля 2014 г. N 1663р (далее - Положение о закупке).

В соответствии с пунктами 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 1.3.1 протокола рассмотрения аукционных заявок от 15.10.2019 N 3862/ЗКТЭ-ДКСС/19/2 заявителю отказано в допуске к участию в открытом аукционе на основании пункта 3.6.6.4 приложения N 1 к извещению о проведении запроса котировок в связи с несоответствием котировочной заявки участника требованию пункта 3.15.10 приложения N 1 к извещению о проведении запроса котировок и Форме технического предложения участника (приложение N 1.3 к извещению о проведении запроса котировок), а именно: в представленном техническом предложении не указаны марки предлагаемого к поставке оборудования.

В соответствии с техническим заданием, технические и функциональные характеристики оборудования установлены в Приложении N 1.1.1 к извещению, в виде технических требований, без установления Заказчиком каких-либо марок и чертежей конкретных производителей.

В связи с этим пунктом 3.15.10 документации установлено, что в случае поставки товаров в техническом предложении должны быть указаны марки, модели, наименования предлагаемого товара по каждой номенклатурной позиции. Указанное требование установлено для того, чтобы участник мог подобрать конкретное оборудование, соответственно указав его марку и производителя, чтобы Заказчик мог впоследствии, на стадии рассмотрения представленного технического предложения участника, определить, соответствует предлагаемое к поставке оборудование установленным требованиям или нет.

Так как марка оборудования содержит в себе функциональные характеристики оборудования, и соответственно, зная конкретную марку оборудования, можно определить свойства и параметры предлагаемого оборудования, для понимая его соответствия требования технического задания.

С помощью указанной участниками марки происходит индивидуализация товаров, что позволяет отличать товары одних производителей от других (часть 4 статья 1477 ГК РФ).

При этом в настоящем случае, Заказчиком напротив не установлены конкретные марки на закупаемое оборудование, а предоставлены участникам только технические характеристики требуемого к поставке оборудования, что создает свободную конкуренцию и не нарушает принцип равноправия установленный пунктом 2 части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, согласно пункту 3.15.1 документации техническое предложение участника, представляемое в составе заявки, должно соответствовать требованиям приложения N 1 к извещению, условия технического предложения должны соответствовать требованиям технического задания, являющегося приложением N 1.1 к извещению, и должно предоставляться по Форме технического предложения участника, представленной в приложении N 1.3 к извещению.

При этом третий столбец пункта 5 "Наименование предложенных товаров, работ их количество (объем)" Формы технического предложения участника требует указания марки, типа товара.

ООО "Приоритет Инжиниринг" в сведениях о поставляемом на объект оборудовании (приложение N 1.3. к извещению о проведении запроса котировок) не указана информация о марках позиций оборудования N 1,2, то есть участник не указал марку предложенного товара.

Таким образом, заявка участника N 3 (ООО "Приоритет Инжиниринг") правомерно отклонена.

Требование заказчика об указании марки, типа по каждой товарной позиции в техническом предложении участника обусловлено объективными причинами.

Спецификация к договору, заключаемому по итогам проведения открытого аукциона, заполняется в соответствии с информацией, указанной в техническом предложении участника - победителя закупки. Впоследствии при приемке товара на складе сотрудники, ответственные за приемку, проверяют соответствие привезенного товара информации, указанной в спецификации. Проверка соответствия поставленного товара техническому предложению происходит по указанным участникам сведениям о марке товара (комплектации), поскольку фактически невозможно осуществить проверку каждой товарной позиции на предмет соответствия техническим характеристикам Следовательно, если участником в техническом предложении не указана марка (комплектация) товара, то в спецификации к договору не будет возможности указать соответствующие сведения, в связи с чем заказчик при рассмотрении заявок не сможет проверить информацию о заявленных участником технических характеристиках товара, а при исполнении договора - проверить соответствие поставляемого товара тому, что указан участником техническом предложении. Указанное требование документации имеет существенное значение с учетом предмета закупки, который заключается в поставке специализированного технологического оборудования. Приобретаемое оборудование является технически сложным и влияет непосредственно на безопасность выполнения ремонтных работ, а также железнодорожного движения.

Кроме того, не указание марок участниками в технических предложениях и невозможность проверки информации о товаре на предмет соответствия действительности на этапе рассмотрения заявок несет риск для заказчика впоследствии получить некачественный товар по более высокой цене, что не соответствует цели эффективного расходования денежных средств.

Каждый производитель присваивает своим товарам определенные номера или обозначения, позволяющие идентифицировать соответствующую единицу продукции. Если участник является производителем товаров, он имеет возможность обозначить товары собственного производства с помощью марок, т.е. самостоятельно осуществить маркировку.

Согласно пункту 3.6.6.4 документации при несоответствии котировочной заявки форме, установленной извещением, а также если не содержит документов, иной информации согласно требованиям извещения, участник запроса котировок не допускается к участию в запросе котировок.

Таким образом, Заказчиком правомерно и обоснованно принято решение об отказе ООО "Приоритет Инжиниринг" в допуске к участию в закупке.

Московское УФАС России, признавая жалобу обоснованной, руководствовалось тем, что в документации не правомерно установлен требование об указании участниками закупки марок поставляемых товаров.

При этом доводом жалобы ООО "Приоритет Инжиниринг" являлось несогласие с отказом в допуске к участию в закупке. Вместе с тем в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках антимонопольный орган при рассмотрении жалобы вышел за пределы заявленных доводов и пришел к выводу о неправомерности установления требования об указании марок предлагаемого к поставке товара.

Также несостоятельным является вывод Московского УФАС России об отсутствии в Положении о закупке ОАО "РЖД" требования об указании участником в составе технического предложения марки, модели, предлагаемого товара поскольку подпунктом 1 пункта 363 Положения о закупке ОАО "РЖД" установлено, что в котировочной заявке также указываются характеристики поставляемых товаров, к которым, в том числе относятся марки и модели товара.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 N 305-КП 7-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, формирует круг потенциальных участников проводимых закупок в зависимости от таких требований. Вместе с тем действия заказчика при установлении таких требований могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В рассматриваемой закупке отсутствуют какие-либо обстоятельства или факты, свидетельствующие, что указанное требование включено в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, антимонопольный орган в обжалуемом решении не привел никаких доказательств в подтверждение своих выводов. Рассматриваемые требования установлены исключительно с целью выбора контрагента, который обладает фактической возможностью осуществить поставку и необходимым опытом для своевременного и надлежащего исполнения договора, заключаемого по итогам закупки, в связи с чем установление таких требований не может привести к необоснованному ограничению числа участников Аукциона.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Учитывая изложенное в совокупности, апелляционный суд соглашается с тем, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и необоснованными, нарушают права и законные интересы заявителя.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2020 по делу N А40-324989/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова