Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2020 г. N 05АП-6997/20 по делу N А51-12067/2020

г. Владивосток

02 декабря 2020 г.

Дело N А51-12067/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 декабря 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей В.В. Верещагиной, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью дальневосточная строительная компания "Армада",

апелляционное производство N 05АП-6997/2020

на решение от 21.09.2020

судьи Л.В. Зайцевой

по делу N А51-12067/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску администрации Дальнегорского городского округа (ИНН 2505003208, ОГРН 1022500615587)

к обществу с ограниченной ответственностью Дальневосточная строительная компания "Армада" (ИНН 2505013446, ОГРН 1132505000286)

об устранении недостатков работ,

при участии:

от истца: не явились, извещен;

от ответчика: представитель Петряев А.В. по доверенности от 15.04.2020 сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании ВБА 0087116, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

администрация Дальнегорского городского округа (далее - истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Дальневосточная строительная компания "Армада" (далее - ответчик, общество, ООО ДВСК "Армада") о возложении обязанностей в течение 30 дней с момента вступления решения суда в законную силу по устранению выявленных недостатков в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту от 31.05.2019 N 0120300020019000022_168140.

Решением арбитражного суда от 21.09.2020 исковые требования удовлетворены, суд обязал ответчика безвозмездно устранить недостатки, выполненных работ по муниципальному контракту, установив срок выполнения работ 30 календарных дней с момента вступления решения суда в законную силу.

Общество, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, указывая на то, что суд, не учел его возражения против перехода из предварительного заседания в судебное заседание, завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции, не дав возможность представить дополнительные возражения и пояснения. Работы приняты заказчиком без замечаний, при этом фактическим им выполнены работы в объемах, превышающих, объем предусмотренный технической документацией, но без выполнения которых невозможно достижение целей, заключенного муниципального контракта общей стоимостью 933 263 рубля. Не дана оценка тому, что часть недостатков устранена до рассмотрения дела по существу. Полагает, что нормы статьи 754 и пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации к спорным правоотношениям не применимы. Указывает на то, что исходя из объемов (площадь брусчатого покрытия 1 630,8 кв.м.), выявленных нарушений, в установленный судом срок невозможно устранить недостатки работ.

Истец, извещенный о времени и месте судебного разбирательства явку своего представителя не обеспечил, отношение к жалобе не выразил, в связи с чем, на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие, по имеющимся в деле доказательствам.

В канцелярию суда от апеллянта поступили письменные дополнения к жалобе, которые в порядке статьи 81 АПК РФ приобщены к материалам дела.

По тексту указанных дополнений ответчик ходатайствовал о назначении судебной экспертизы для определения причин образования недостатков выполненной работы по муниципальному контракту. Просил в случае отсутствия оснований для отмены обжалуемого решения суда по существу, изменить решение в части срока его исполнения до 31.07.2021.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней в полном объеме, ходатайствует о приобщении данных документов, поясняет причины невозможности представления их в суде первой инстанции. Настаивает на удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Судом установлено, что к апелляционной жалобе приложены дополнительные документы: акт от 16.10.2020; письмо от 10.09.2020 в адрес администрации Дальнегорского городского округа и письмо от 11.09.2020 в адрес администрации Дальнегорского городского округа с приложенной фототаблицей от 11.09.2020.

Не признав уважительными причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции, апелляционная коллегия, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, отказала в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Документы возвращены заявителю.

Рассмотрев ходатайство общества о назначении судебной экспертизы, апелляционная коллегия не нашла оснований для его удовлетворения в силу следующего.

По правилам части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными (абзац второй пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Как установлено судебной коллегией, ходатайство о назначении судебной экспертизы общество в суде первой инстанции не заявляло. При этом, обосновывая ходатайство о назначении испрашиваемой экспертизы в суде апелляционной инстанции, заявитель жалобы не представляет доказательств невозможности заявления такого ходатайства в арбитражном суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, а равно уважительности таких причин.

В этой связи, апелляционный суд, следуя приведенным правовым нормам и разъяснениям, приходит к выводу об отсутствии процессуальных оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела судом установлено, что 31.05.2019, с учетом дополнительного соглашения от 29.11.2019 сторонами заключен муниципальный контракт N 0120300020019000022_168140 (далее - контракт) на выполнение работ по благоустройству пешеходной дороги по ул. Осипенко в г. Дальнегорске, участок 3 от ПК-8 до ПК-12 (далее - работы).

По условиям контракта подрядчик (ответчик) обязался выполнить работы в точном соответствии с проектной документацией N 2017.41.3-ООО-ОПЗ, ГП, НК2, НО, Техническим заданием (Приложение N 1 к контракту), Локальным сметным расчетом N 04-01-03 (ПК8-ПК12) (Приложение N 2 к контракту), Локальным сметным расчетом N 07-02-07 (ПК8-ПК12) (Приложение N 3 к контракту), Ведомостью объемов работ (Приложение N 4 к контракту), являющимися неотъемлемой частью контракта, а заказчик (истец) обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Место выполнения работ: работы выполняются в границах земельного участка с кадастровым номером 25:03:010105:5558, местоположение установлено относительно ориентира расположенного за пределами участка. Ориентир дом. Участок находится примерно в 18 м от ориентира по направлению на север. Почтовый адрес ориентира: Приморский край, г. Дальнегорск, проспект 50 лет Октября, 73. Вид разрешенного использования: земельные участки (территории) общего пользования. Работы выполняются на участке 3 от ПК-8 до ПК-12, согласно проектной документацией N 2017.41.3-ООО-ОПЗ, ГП, НК2, НО, участок расположен от дома N 16 до дома N 2а по ул. Осипенко в г. Дальнегорске.

Цена контракта установлена в размере 36 396 888 рублей, НДС не предусмотрен (пунктом 2.1 контракта).

Срок выполнения работ установлен с даты заключения контракта и по 18.11.2019 (пункт 7 технического задания).

Работы подрядчиком выполнены и приняты заказчиком по актам сдачи-приемки выполненных работ по от 05.11.2019, от 29.11.2019 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 05.11.2019, от 29.11.2019.

Пунктом 4.2 контракта установлен гарантийный срок на результат выполненных работ, который составляет 5 лет со дня подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Из материалов дела установлено, что в период гарантийного срока нормальной эксплуатации объекта "благоустройство пешеходной дороги по ул. Осипенко в г. Дальнегорске, участок 3 от ПК-8 до ПК-12" комиссией в составе представителей заказчика произведен осмотр объекта на предмет качества выполнения работ. По результатам проведенной проверки 29.11.2019 составлено заключение о неполном соответствии результатов, предусмотренных муниципальным контрактом, в целях устранения выявленных недостатков подрядчику предлагалось:

до 01.05.2020 привести в соответствие с технической документацией количество бортовых камней, устройство стяжек цементных; устройство покрытий из брусчатки; устройство круглых дождеприемных колодцев для дождевой канализации, регулирование высотного положения крышек колодцев с подъемом на высоту 10 см; устранить выявленное несоответствие уровню брусчатки 2-х крышек колодцев (понизить до уровня брусчатки); несоответствие (отсутствие) площади асфальтобетонного покрытия.

На основании распоряжения администрации от 20.04.2020 N 79-ра, 06.05.2020 комиссия произвела осмотр объекта "благоустройство пешеходной дороги по ул. Осипенко в г. Дальнегорске, участок 3 от ПК-8 до ПК-12" по контракту, по результатам которого составлен 06.05.2020 акт.

На основании указанного акта истец заявил об обязании ответчика устранить следующие недостатки:

На участке 3 от ПК-8 до ПК-12: в конце участка (ПК-12) между домом N 73 по проспекту 50 лет Октября и домом N 2а по ул. Осипенко отсутствует асфальтобетонное покрытие площадью 10 кв.м.; напротив дома N 10 по ул. Осипенко зафиксирован частично не заделанный (не обрамлен) брусчаткой люк; между домом N 10 и домом N 11 по ул. Осипенко зафиксировано отсутствие брусчатого покрытия площадью примерно 1кв.м.; зафиксировано несоответствие уровню брусчатки 2-х крышек канализационных колодцев в районе дома N 7 по ул. Осипенко; напротив магазина "Кулинария" между домами N 9 и N 11 по ул. Осипенко зафиксировано разрушение водоотводного лотка протяженностью 1,5 м.; практически на всем участке зафиксирована частичная незаполненность песком швов между брусчатым камнем, вследствие чего брусчатка не зафиксирована (требуется просыпка песком до полного заполнения швов для полной фиксации брусчатки); на всем участке от дома N 73 по проспекту 50 лет Октября до спорткомплекса "Вертикаль" зафиксировано проседание (нарушение плоскости) брусчатки вдоль водоотводных лотков (между лотком и бордюрным камнем); на участке от дома N 9 по ул. Осипенко до дома N 73 по проспекту 50 лет Октября на брусчатом покрытии зафиксированы повсеместные провалы (проседания) брусчатого покрытия глубиной от 1 до 5 см. и площадью от 2 до 20 кв.м.

Поскольку ответчик гарантийные обязательства в установленные заказчиком сроки не исполнил, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, установив, что перечисленные в иске недостатки работ возникли по вине подрядчика, выполнившего работы с нарушением требований к качеству, удовлетворил заявленные требования на основании положений статей 723, 755, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Поддерживая выводы суда первой инстанции, судебная коллегия руководствуется следующим.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами главы 37 ГК РФ и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Исходя из положений пункта 1 статьи 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

По условиям пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

По условиям пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 ГК РФ).

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств (определение Верховного Суда РФ от 25.08.2016 N 305-ЭС16-4427).

В абзаце втором пункта 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, поскольку в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, то на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Подписание заказчиком актов без замечаний не лишает заказчика права предъявлять претензии к качеству работ в рамках гарантийного срока (статья 724 ГК РФ) и не снимает с подрядчика ответственность за ненадлежащее качество выполненных работ в порядке статей 723, 755 ГК РФ.

Ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ доказательства отсутствия своей вины в выявленных недостатках, отраженных в представленных в материалы дела актах, не представил, по существу наличие дефектов не оспорил. Более того, частично недостатки устранял, что подтверждается представленными в материалы дела актами осмотра.

При таких обстоятельствах, решение суда в части обязания ответчика устранить допущенные нарушения качества выполненных работ, соответствует нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Повторно заявленный суду апелляционной инстанции довод о том, что выполненные по контракту работы по благоустройству пешеходной дороги не регулируются указанными положениями главы 37 ГК РФ, правомерно отклонен судом первой инстанции и отклоняется судебной коллегией как основанный на неверном толковании условий договора и действующего законодательства.

Давая оценку доводам апеллянта о невозможности в течение установленного, в решении суда, срока выполнить указанные работ, апелляционный суд исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

В пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что, удовлетворяя требование кредитора о понуждении к исполнению обязательства в натуре, суд обязан установить срок, в течение которого вынесенное решение должно быть исполнено (часть 2 статьи 174 АПК РФ). При установлении указанного срока, суд учитывает возможности ответчика по его исполнению, степень затруднительности исполнения судебного акта, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства.

С учетом характера имеющихся недостатков и работ, необходимых для их устранения, судебная коллегия полагает, что установленный судом первой инстанции срок устранения недостатков 30 календарных дней с момента вступления решения суда в законную силу является разумным и достаточным для исполнения судебного акта.

Ссылка апеллянта на то, что срок работ по устройству 4 118 кв.м. брусчатого покрытия составлял почти 6 месяцев, коллегией отклоняется, поскольку в указанный срок входили не только работы по устройству брусчатого покрытия, но и иные работы, предусмотренные техническим заданием.

Кроме того, согласно протоколу судебного заседания, ответчик на вопрос суда о сроке устранения недостатков заявил, что считает разумным любой срок, приходящийся на теплое время года. Принимая во внимание дату принятия решения 14.09.2020, апелляционный суд полагает, что срок устранения недостатков установлен судом разумный с учетом пожеланий ответчика.

Судебная коллегия обращает внимание ответчика, что последний в силу действующего законодательства обязан устранять недостатки работ в пределах гарантийного срока независимо от принятого судебного акта, которым подтверждается такая обязанность.

Также ответчик не лишен права обратиться в суд с соответствующими процессуальными ходатайствами с целью переноса срока выполнения работ ввиду объективных причин.

Довод ответчика о выполнении работ по спорному контракту в большем объеме не освобождает последнего от ответственности за ненадлежащее качество работ.

Оценивая довод ответчика о нарушении судом первой инстанции положений части 4 статьи 137 АПК РФ, поскольку последнему не было представлено дополнительного времени для представления мотивированного возражения по существу заявленных требований, заявления о проведении экспертизы, коллегия исходит из следующего.

Частью 4 статьи 137 АПК РФ предусмотрено, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции.

В рассматриваемом случае ответчик принимал участие в судебном заседании, представил письменный мотивированный отзыв, давал пояснения суду. Мотивированных возражений против рассмотрения дела по существу ответчик не заявлял. Ходатайствовал перед судом об отложении судебного заседания с целью заявления встречного иска о взыскании стоимости дополнительных работ, которое судом было отклонено в рамках предоставленных дискреционных полномочий с учетом предмета рассматриваемого иска.

Учитывая изложенное, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Доводы апеллянта о частичном устранении недостатков, поименованных судом в решении, документально на дату принятия судебного акта не были подтверждены, в связи с чем не могут являться основанием для изменения судебного акта. Ответчик на стадии исполнения решения суда вправе представлять соответствующие доказательства надлежащего полного или частичного исполнения решения суда.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба удовлетворению, решение суда отмене не подлежат.

Расходы по оплате госпошлины за подачу жалобу относятся на заявителя в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.09.2020 по делу N А51-12067/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

В.В. Верещагина Е.Н. Номоконова