Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2020 г. N 18АП-12200/20 по делу N А76-28104/2020

г. Челябинск

03 декабря 2020 г.

Дело N А76-28104/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Киреева П.Н., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Горшковой Натальи Александровны на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28 сентября 2020 г. по делу N А76-28104/2020.

В судебном заседании участвовали: индивидуальный предприниматель Горшкова Наталья Александровна (лично, паспорт), ее представители: Горев А.Б. (доверенность от 22.08.2020), Новицкий С.А. (доверенность от 22.08.2020).

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Челябинску (далее - заявитель, административный орган, Управление) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Горшковой Наталье Александровне (далее также - ответчик, ИП Горшкова Н.А., предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 28.09.2020 заявление удовлетворено. Индивидуальный предприниматель Горшкова Н.А. привлечена к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 50 000 руб. Изъятая спиртосодержащая и алкогольная продукция, поименованная в протоколе изъятия от 06.07.2020, передана для переработки и последующего уничтожения в установленном порядке.

Не согласившись с принятым судебным актом ИП Горшкова Н.А. (далее также - апеллянт, податель жалобы) обжаловала его в апелляционном порядке. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов податель жалобы ссылается на то, что Управлением был нарушен порядок привлечения лица к административной ответственности.

Доказательства, приведенные сотрудниками Управления по рассматриваемому делу, получены с нарушениями Федерального закона N 171-ФЗ, Федерального закона N 144-ФЗ, КоАП РФ, необеспечивающих объективность и непредвзятость лиц, проводивших проверку, в связи с чем, не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств по делу.

В материалы дела 03.11.2020 от ИП Горшковой Н.А. поступили дополнения к апелляционной жалобе.

Определением апелляционного суда от 05.11.2020 в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы было отложено, судебное заседание назначено на 26.11.2020.

Определением заместителя председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2020, в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена судьи Арямова А.А. судьей Киреевым П.Н.

Отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представлен.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, в судебное заседание представитель административного органа не явился.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя административного органа.

В судебном заседании представители заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивали, просили решение суда отменить, жалобу - удовлетворить. Представили заявление о фальсификации доказательств - протокола осмотра, протокола изъятия, акта от 06.07.2020.

Согласно статье 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Под фальсификацией доказательства по смыслу статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует понимать фальсификацию материального носителя сведений, составляющих доказательственную базу, а не самих сведений. Достоверность сведений подлежит опровержению посредством представления иных доказательств.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце четвертом пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении ого процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", основания для рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, отсутствуют, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Из системного толкования приведенных норм и разъяснений следует, что заявление о фальсификации может быть рассмотрено апелляционным судом лишь в следующих случаях: когда о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было заявлено суду первой инстанции, однако, суд такое заявление не рассмотрел по необоснованным причинам, либо когда заявление о фальсификации доказательств не было заявлено суду первой инстанции по уважительным причинам.

Из материалов дела не усматривается, что при рассмотрении настоящего спора в суде первой инстанции ответчиком заявлялось о фальсификации доказательств.

Поскольку суду апелляционной инстанции не представлены доказательства, подтверждающие факт невозможности подачи заявления о фальсификации доказательств в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции по объективным причинам, при том, что указанные документы представлены в суд первой инстанции и приобщены к материалам дела вместе с заявлением, в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства следует отказать.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в ходе самостоятельного обнаружения признаков, указывающих на совершение правонарушения, сотрудниками отдела МВД РФ по городу Челябинску, 06.07.2020 выявлен факт продажи алкогольной продукции - винный напиток "АМОРЕ", емкостью 0,5% стоимостью 40 рублей индивидуальным предпринимателем Горшковой Натальей Александровной в помещении торгового павильона, расположенного по адресу г. Челябинск, ул. Дарвина д.2б.

По данному факту сотрудником полиции составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 06.07.2020 (л.д.5), акт фиксации покупки от 06.07.2020 (л.д.7), протокол изъятия от 06.07.2020 (л.д.8).

По результатам проверки 07.07.2020 должностным лицом отдела МВД РФ по г. Челябинску в отношении ИП Горшковой Н.А. составлен протокол N 004732 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ (л.д.3), с ИП Горшковой Н.А., (л.д.13) взято объяснение по обстоятельствам совершенного предпринимателем правонарушения.

Административный орган, на основании статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ИП Горшковой Н.А. состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства" (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния влечет наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объектом указанного административного правонарушения является установленный порядок розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объективную сторону состава названного правонарушения составляет осуществление предпринимательской деятельности по розничной реализации алкогольной продукции без специального разрешения (лицензии).

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации установлены Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Федеральный закон N 171-ФЗ).

На основании пункта 2 статьи 18 Федерального закона N 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

Лицензируемым видом деятельности, в силу статьи 2 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" является деятельность, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пункта 1 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

Выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена.

Таким образом, индивидуальные предприниматели не вправе осуществлять розничную торговлю алкогольной продукцией. Нарушение данного запрета влечет административную ответственность по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1 статьи 26.2 КоАП РФ).

Согласно части 2, 3 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Частью 1 статьи 27.8 КоАП РФ предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (часть 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (часть 4 статьи 27.8 КоАП РФ).

Как установлено судом первой инстанции, в ходе самостоятельного обнаружения признаков, указывающих на совершение правонарушения, сотрудниками отдела МВД РФ по городу Челябинску, 06.07.2020 выявлен факт продажи алкогольной продукции винный напиток "АМОРЕ", емкостью 0,5% стоимостью 40 руб. ИП Горшковой Н.А. в помещении торгового павильона, расположенного по адресу г. Челябинск, ул. Дарвина д.2б.

При этом, как следует из представленного протокола осмотра от 06.07.2020, протокол был составлен при участии двух понятых Сибагатуллина Э.Р. и Перова С.П., работника предпринимателя Черных И.А., покупателя Абрамовских А.В. (л.д.10)

В акте фиксации покупки от 06.07.2020 понятые не указаны (л.д.12). Согласно протоколу изъятия от 06.07.2020 Сибагатуллин Э.Р. проживает по адресу: г. Челябинск, ул. Культуры, д.63, кв. 63; Перов Сергей Петрович по адресу: г. Челябинск, ул. Омская, д. 3, кв. 12.

Согласно представленной ответчиком адресной справке указанные в акте фиксации покупки понятые по данным адресам зарегистрированными либо снятыми с учета не значатся (л.д.79).

Протокол изъятия от 06.07.2020 составлен инспектором Абрамовских А.В., который в протоколе осмотра и в акте фиксации указан в качестве покупателя. Кроме того, подписи покупателя Абрамовских А.В. в протоколе осмотра и в акте фиксации разные и не совпадают с подписью инспектора ОБПНН Отдела ИАЗ УМВД России по г.Челябинску Абрамовских А.В., указанной в протоколе изъятия.

В акте фиксации в графе подписи покупателя Абрамовских А.В. проставлена подпись понятого Перова С.М. из протокола осмотра.

Также судом установлено, что местом осуществления предпринимательской деятельности ИП Горшковой Н.А. является ул. Дарвина, 2Б/1, в акте фиксации покупки и проколе изъятия указан адрес ул. Дарвина, 2Б.

Согласно объяснением продавца Черных И.А. все документы были составлены инспекторами в отсутствие иных лиц, понятые не присутствовали (л.д.21).

Таким образом, при исследовании фактических обстоятельств настоящего дела суд апелляционной инстанции установил, что в нарушение положений статьи 27.8 КоАП РФ при составлении протокола осмотра места совершения административного правонарушения понятые и ответчик в осмотре не участвовали, для проведения осмотра не приглашались, факт правонарушения, в вышеназванном порядке, не зафиксирован.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N10) нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Вышеназванные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В этой связи доводы апелляционной жалобы о несоблюдении процедуры привлечения к административной ответственности признаются судом обоснованными.

Других документов, устанавливающих факт продажи алкогольной продукции в торговом объекте предпринимателя, материалы данного дела также не содержат.

Согласно части 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Сомнения в виновности лица, в отношении которого осуществляется производство по делу об административном правонарушении, признаются неустранимыми, когда собранные по делу доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о виновности или невиновности лица, а представляемые законом средства и способы собирания доказательств исчерпаны.

Следовательно, выводы суда первой инстанции о доказанности в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения обоснованными признаны быть не могут, поскольку не подтверждены собранными по данному делу об административном правонарушении доказательствами.

При таких обстоятельствах решение суда от 28.09.2020 подлежит отмене, в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которого оно было вынесено.

При этом, суд считает необходимым отметить, что ссылки подателя жалобы на нарушения норм Федерального закона N 171-ФЗ и Федерального закона N 144-ФЗ не могут быть приняты во внимание суда, поскольку проверочные мероприятия инспекторами полиции проводились в рамках КоАП РФ.

Согласно разъяснениям пункта 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 КоАП РФ), а следовательно может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Необходимо также иметь в виду: если вещи, изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, возврату лицу подлежат, но при этом выдача вещи возможна только после соблюдения определенной процедуры, то суд в решении указывает на необходимость ее соблюдения до момента выдачи.

Поскольку при рассмотрении настоящего дела по заявлению о привлечении предпринимателя к административной ответственности не доказан факт совершения административного проступка ИП Горшковой Н.А., то есть не доказано нахождение винного коктейля в незаконном обороте по ее вине, то суд не вправе в рамках настоящего дела определять законного владельца изъятой вещи.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

При обращении с апелляционной жалобой ИП Горшковой Н.А. уплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб.

При указанных обстоятельствах, ошибочно уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28 сентября 2020 г. по делу N А76-28104/2020 отменить, в удовлетворении заявления Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Челябинску о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Горшковой Натальи Александровны по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Горшковой Наталье Александровне (ОГРНИП 319745600092675) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 руб., излишне уплаченную по чеку-ордеру ПАО Сбербанк Челябинское отделение 8597/287 от 02 октября 2020 г. N 12.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

П.Н. Киреев В.Ю. Костин