Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2020 г. N 19АП-6321/20 по делу N А14-8969/2020

город Воронеж

27 ноября 2020 г.

Дело N А14-8969/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Семенюта Е.А. Песниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Степиной В.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Офисмаг-РТ" (ОГРН 1093668053005, ИНН 3662149706, далее - "Офисмаг-РТ", общество или заявитель): от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172 ИНН 6831001163, далее - Управление, антимонопольный орган или административный орган):

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; Заботнова Т.В., представитель по доверенности от 03.02.2020

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Офисмаг-РТ" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 07.10.2020 по делу N А14-8969/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Офисмаг-РТ" обратилось в арбитражный суд с заявлением к УФАС по Тамбовской о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 19.05.2020 N 068/04/14.3-105/2020.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 07.10.2020 по делу N А14-8969/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, "Офисмаг-РТ" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на допущенные Управлением нарушения в ходе проведения в отношении общества проверки в части выхода за предельно допустимые сроки ее проведения.

Кроме того, податель жалобы ссылается на наличие оснований для признания административного правонарушения малозначительным.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в дел, не явились.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что протокол об административном правонарушении составлен, а постановление по делу об административном правонарушении вынесено должностными лицами административного органа в пределах предоставленных законом полномочий. Нарушений в указанной части судом апелляционной инстанции не установлено. Также заявитель был надлежащим образом извещен административным органом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, порядок привлечения заявителя к административной ответственности соблюден. Нарушений, носящих существенный характер и не позволяющих всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, которые могли бы стать основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа судом не установлено.

В связи с этим доказательства, полученные административным органом в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, следует признать относимыми, допустимыми и достоверными.

ООО "Офисмаг-РТ" в вину вменяется нарушение законодательства о рекламе.

Как установлено административным органом и судом первой инстанции, в Тамбовское УФАС России 5 ноября 2019 года в 7 часов 16 минут (вх. от 05.11.2019 N 7613) по сетям электросвязи (электронной почте) на адрес: to68@fas.gov.ru с адреса retailinfo@officemag.ru от Компании "ОФИСМАГ" поступили рекламные предложения с темой: "Осенний ценопад! Скидки до 70% на ТОВАРЫ МЕСЯЦА в гипемаркетах ОФИСМАГ!".

В соответствии с представленными пояснениями в материалы административного дела ООО "Офисмаг-РТ" от 26.12.2019 рекламное сообщение было направлено в адрес Тамбовского УФАС России директором ООО "Офисмаг-РТ" в городе Тамбове.

При оформлении договора поставки с отсрочкой платежа, заключенного 01.12.2017 между Покупателем (Тамбовское УФАС России) и Поставщиком (ООО "Офисмаг-РТ"), Покупатель предоставил свой адрес электронной почты для направления счета на оплату N 26-0001013 от 21.12.2017.

Директором магазина данные электронной почты были внесены в карточку контрагента и адрес электронной почты оказался в рассылке.

При этом, из представленных ООО "Офисмаг-РТ" документов и материалов антимонопольным органом не было установлено наличие согласия на получение рекламных сообщений от магазина "ОФИСМАГ".

Заключение договора поставки, по мнению административного органа, не свидетельствует о наличии согласия на получение рекламной информации от компании. Кроме того, представленный в материалы дела договор не содержит указания, что при его заключении абонент дает согласие на получение рекламы от данной компании.

Согласно пояснениям в материалах административного дела ООО "ОфисмагРТ" от 26.12.2019 ответственным лицом за получение предварительного согласия на получение рекламы в соответствии с пунктом 3.4.11 должностной инструкции является директор ООО "Офисмаг-РТ" в городе Тамбове Гладышева Е.А., рекламное предложение было направлено в адрес Тамбовского УФАС России из города Воронежа по месту нахождения ООО "Офисмаг-РТ".

Таким образом, антимонопольным органом было установлено, что Гладышева Е.А., являющаяся работником ООО "Офисмаг-РТ", распространяла рекламу в интересах ООО "Офисмаг-РТ".

Данная реклама была направлена на привлечения внимания потребителей к товарам ООО "Офисмаг-РТ", стимулировала потребителей на приобретение данных товаров, что служит целям расширения спроса и увеличение прибыли общества от реализации данного товара.

С учетом изложенного, заинтересованное лицо пришло к выводу, что содержание рекламы определено сотрудниками ООО "Офисмаг-РТ" в целях продвижения услуг Общества, отправка осуществлена из города Воронеж по месту нахождения главного офиса, рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы ООО "Офисмаг-РТ".

Указанные обстоятельства послужили основанием для составления должностным лицом Тамбовского УФАС России протокола от 25.02.2020 N N 068/04/14.3-105/2020 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

19.05.2020 антимонопольным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 068/04/14.3-105/2020, которым общество "Офисмаг-РТ" привлечено к административной тветственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей.

Не согласившись с названным постановлением по делу об административном правонарушении, общество обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, о соразмерности назначенного административного наказания тяжести совершенного административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, которая влечет административную ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от 100 000 до 500 000 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Вышеуказанная информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к услугам займа, формирует и поддерживает интерес потребителей к ним, следовательно, является рекламой финансовых услуг.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемое сообщение направлено на привлечение внимания к предлагаемым товарам гипермаркета "Офисмаг", а также акциям магазина, что имеет целью поддержание интереса к данной продукции и их продвижению на рынке, следовательно, является рекламным.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Из пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласие от абонента может быть получено в любой форме и порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции усматривает в действиях общества наличие состава вменяемого административного правонарушения.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются правоотношения, складывающиеся в области распространения рекламы. Противоправность деяния предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 29.06.2015 N 175-ФЗ, действовавшей на момент совершения рассматриваемого правонарушения.

Объективная сторона рассматриваемого правонарушения состоит в несоблюдении правил распространения рекламы.

Субъектом указанного административного правонарушения выступают граждане, должностные и юридические лица.

Субъективная сторона характеризуется наличием у субъекта вины, которая заключается в том, что лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства при наличии такой возможности.

Отсутствие хотя бы одного из названных элементов свидетельствует об отсутствии состава правонарушения и оснований для привлечения к административной ответственности.

Материалами дела подтверждается факт распространения по сетям электросвязи (электронной почте) на адрес: to68@fas.gov.ru с адреса retailinfo@officemag.ru от Компании "ОФИСМАГ" рекламных предложений с темой: "Осенний ценопад! Скидки до 70% на ТОВАРЫ МЕСЯЦА в гипемаркетах ОФИСМАГ!" (т.1 л.д. 109-119).

Доказательств, свидетельствующих о наличии предварительного согласия абонента на получение соответствующих рекламных предложений, в материалы дела не представленной.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что административным органом доказано наличие в действиях ООО "Офисмаг-РТ" нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, что образует объективную сторону административного правонарушения.

Вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения заключается в том, что лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства при наличии такой возможности.

Совершенное правонарушение не было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля лица, при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него для надлежащего исполнения требований законодательства.

Поскольку в силу специфики своей профессиональной деятельности общество должно знать требования нормативных правовых актов, регулирующих его деятельность, следовательно, оно было обязан предвидеть возможность наступления вредных последствий в случае ненадлежащего исполнения требований этих нормативных актов.

Таким образом, административным органом доказано наличие вины лица в совершенном правонарушении.

Оспариваемое постановление административного органа вынесено в пределах срока, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ. Нарушения процедуры привлечения лица к административной ответственности не допущены.

В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзацах 3, 5 пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения. Они в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

В абзацах 1-3 пункта 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Применение положений статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Оценив обстоятельства дела в их совокупности, исходя из характера выявленных нарушений законодательства о банкротстве, а также, учитывая, что в данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в отсутствии должной предусмотрительности и пренебрежительном отношении арбитражного управляющего к исполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере соблюдения правил, предусмотренных законодательством о несостоятельности (банкротстве), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ, для освобождения общества от административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

По смыслу взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ в отсутствие совокупности всех упомянутых обстоятельств (условий применения административного наказания в виде предупреждения) возможность замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение не допускается.

Реестр субъектов малого и среднего предпринимательства и не содержит в себе сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Офисмаг-РТ", что исключает применение в его отношении положений статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что минимальное наказание, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ для юридических лиц в виде штрафа в размере 100 000 рублей, не соответствует тяжести совершенного правонарушения и не обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных данной статьей.

Суд апелляционной инстанции находит достаточной мерой наказания для достижения задач законодательства об административных правонарушениях, указанных в статье 1.2 КоАП РФ, применение УФАС по Воронежской области положений частей 3.2 и 3.3. статьи 4.1 КоАП РФ и назначение административного наказания в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей, что ниже минимального размера административного штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 07.10.2020 по делу N А14-8969/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Офисмаг-РТ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А. Семенюта Н.А. Песнина