Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2020 г. N 04АП-5835/20 по делу N А19-26693/2019

г. Чита

2 декабря 2020 г.

Дело N А19-26693/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2020 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.А. Сидоренко, Д.В. Басаева, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Володиной М.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Координирующий распределительный центр "ЭФКО - Каскад" и Открытого акционерного общества "Эфирное" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 сентября 2020 года по делу N А19-26693/2019 по заявлениям Общества с ограниченной ответственностью "Координирующий распределительный центр "ЭФКО - Каскад" (ОГРН: 1043106500601, ИНН: 3122503751) и Открытого акционерного общества "Эфирное" (ОГРН: 1023101533245, ИНН: 3122000300309850) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным решения от 03.10.2019 N 038/1020/19,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

Общества с ограниченной ответственностью "Координирующий распределительный центр "ЭФКО - Каскад": не было;

Открытого акционерного общества "Эфирное": не было;

от заинтересованного лица: не было;

от третьего лица, общества с ограниченной ответственностью "Иркутский Масложиркомбинат" (ОГРН: 1143850052422, ИНН: 3811185573664050): не было

УСТАНОВИЛ:

Заявители, ООО КРЦ "ЭФКО - КАСКАД" и ОАО "ЭФИРНОЕ", обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 03.10.2019 N 038/1020/19.

Решением суда первой инстанции от 22.09.2020 заявителям отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Арбитражный суд считает, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о прекращении рассмотрения дела от 03.10.2019 N 038/1020/19 в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства, соответствует требованиям законодательства и не нарушает прав и законных интересов ООО "Координирующий распределительный центр "ЭФКО -Каскад" и ОАО "Эфирное".

ООО КРЦ "ЭФКО - КАСКАД" и ОАО "ЭФИРНОЕ", не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявили апелляционную жалобу, в которой просят решение отменить, требования удовлетворить.

Представители заявителей в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права и в частности ст.14.5, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ст. 1361 Гражданского кодекса.

Суд неправильно применил нормы процессуального права и в частности игнорировал письмо ФАС от 30.07.2017 N АК/44651/17 и не назначил судебную экспертизу.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Управление просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 06.11.2020.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела ООО "Координирующий распределительный центр "ЭФКО - Каскад", ОАО "Эфирное" обратились в Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области с заявлением (вх. N 18013/18 от 13.12.2018) о проверке наличия в действиях ООО "Иркутский масложиркомбинат" признаков нарушения антимонопольного законодательства - недобросовестной конкуренции выразившейся в совершении хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с товарами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации (т.1, л. 244).

В обоснование своего требования заявители указали, что в ходе мониторинга магазинов розничной торговли в Иркутской области и других регионах в продаже было обнаружено подсолнечное масло "ЯНТА" в бутылках объемом 1 литр, сходных с бутылками подсолнечного масла "СЛОБОДА". Бутылки подсолнечного масла "ЯНТА" имеют такие же форму и размер, что и бутылки подсолнечного масла "СЛОБОДА". Оформление бутылок также в целом схожее.

Бутылки подсолнечных масел "СЛОБОДА" с одной стороны и "ЯНТА" с другой имеют практически идентичную внешнюю форму, сходны по размеру. Бутылка подсолнечного масла "ЯНТА" объемом 1 литр производит общее впечатление идентичности бутылке подсолнечного масла "СЛОБОДА" объемом 1 литр.

Бутылка подсолнечного масла "ЯНТА" 1 литр имеет схожий внешний вид с бутылкой, выпускаемой ОАО "ЭФКО" с 2011 года для подсолнечного масла "СЛОБОДА" по следующим признакам: по форме корпуса, горловины, днища емкости, форме колпачка, по материалу, по соотношению размеров частей емкости по высоте и по ширине.

17.01.2019 ООО "Иркутский масложиркомбинат" представил в антимонопольный орган пояснения по данному поводу.

13.02.2019 антимонопольный орган возбудил дело и создал Комиссию о рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (т. 1, л. 233).

14.02.2019 антимонопольный орган вынес Определение о назначении дела N 1-14.6-23/38-19 от 13.02.2019 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению (т. 1, л. 231).

Дело возбуждено по признакам нарушения ООО "Иркутский масложиркомбинат" п. 2 ст. 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в копировании или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар, а именно в выпуске продукции подсолнечного масла "ЯНТА" объемом 1 литр, имеющей форму упаковки (бутылки), схожей до степени смешения с упаковкой (бутылкой), выпускаемой ОАО "ЭФКО", а именно подсолнечного масла "СЛОБОДА" объемом 1 литр.

По результатам рассмотрения заявления Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области пришло к выводу об отсутствии в действиях ООО "Иркутский масложиркомбинат" признаков нарушения антимонопольного законодательства и приняло решение о прекращении рассмотрения дела, в связи с отсутствием в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства (т. 1, л. 98 (163)).

Заявители посчитав, что указанное решение антимонопольного органа нарушает их права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Статьей 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено следующе.

Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: 2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Статьёй 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено:

1) товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

3) взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

7) конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

9) недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации;

Письмом ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" разъяснено, что копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот.

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

Для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции установленных в пункте 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции", а именно:

- осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом;

- направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие указанных действий положениям действующего законодательства обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Как указывает ОАО "ЭФКО" с 2011 года оно ввело в оборот форму пластиковой бутылки для подсолнечного масла объемом 1 литра.

18.04.2019 года ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад" получило патент на промышленный образец "Бутылка с крышкой и наклейкой для масла" N " 114216 со сроком действия исключительного права до 29.12.2022 г.

ООО "Иркутский Масложиркомбинат" начало выпуск подсолнечного масла "ЯНТА" в спорной бутылке с 2016 года.

Статьей 1345 Гражданского кодекса установлено, что интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами (ч.1).

Автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежат следующие права: 1) исключительное право; 2) право авторства.

Следовательно, для установления факта недобросовестной конкуренции следует установить, факт использования ООО "Иркутский Масложиркомбинат" интеллектуальными правами принадлежащим заявителям, в данном случае, факта используемой ООО "Иркутский Масложиркомбинат" продукцией которая копирует или имитирует внешний вид товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковку такого товара, его этикетку, наименование, цветовую гамму, фирменный стиль в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иные элементы, индивидуализирующие хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч.1).

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи (ч.2).

Статьей 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ч.1).

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (ч. 2).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом (ч.3).

Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно (ч.4).

Статьёй 66 АПК РФ установлено, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

При этом доказательства должны соответствовать критериям относимости и допустимости (ст. 67 и 68 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции считает, для того чтобы согласиться с заявителями по делу о том, что антимонопольный орган сделал неправильные выводы относительно отсутствия доказательств нарушения третьим лицом положений п. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", заявители обязаны представить доказательства, что ООО "Иркутский Масложиркомбинат" использует упаковку подсолнечного масла копируя или имитируя промышленной образец такой упаковки принадлежащий заявителям на основании патента.

Антимонопольный орган обязан был оценить указанное на соответствие правилам использования промышленного образца и наличие нарушений при его использовании.

Суд апелляционной инстанции, оценив материалы дела, усматривает, что ни в антимонопольный орган, ни в арбитражный суд заявителями не были представлены надлежащие (эталонные) образцы промышленных образов которые, по их мнению, неправомерно использует ООО "Иркутский Масложиркомбинат", тем самым реализуя недобросовестную конкуренцию.

Фактически суд не имеет возможности установить, о каких промышленных образцах на которые обладают правами заявители, идет речь, и какой продукт неправомерно используется ООО "Иркутский Масложиркомбинат".

Более того, требования заявителей о проведении экспертизы не могли быть удовлетворено поскольку, заявители не представили в суд образцы спорной продукции, как подлежащей защите, так и используемой третьим лицом, по их мнению, незаконно.

Доводы заявителей, что ими была самостоятельно получено заключение специалистов по оценке спорной продукции на соответствие ее соблюдению интеллектуальных прав, суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку она не идентифицирует образцы оценки, источник получения образцов неизвестен, как и неизвестно отношение исследуемых образцов к ООО "Иркутский Масложиркомбинат".

Суд апелляционной инстанции считает, что на основании тех доказательств, которые были предоставлены заявителями в антимонопольный орган, у последнего не было законных оснований для установления в действиях ООО "Иркутский Масложиркомбинат" недобросовестной конкуренции по отношению к заявителям.

Как указал антимонопольный орган, бутылки подсолнечного масла "ЯНТА" и "СЛОБОДА", которые были предметом первоначально представленного ОАО "ЭФКО" социологического опроса потребителей и экспертизы, представлены на демонстрационных карточках не в том виде, в каком он участвует в гражданском обороте на товарном рынке растительного масла Российской Федерации.

Указанное подтверждает, что бутылка, являющаяся промышленным образом и сравниваемый с ним образец использовались при их сравнении и оценке исключительно в виде демонстрационных карточек, которые по своему содержанию не могут передать индивидуальных и отличительных черт товара.

В апелляционной жалобе заявители указывают на неприменение судом первой инстанции ст. 1361 Гражданского кодекса РФ, которая регулирует преждепользование промышленным образом в частности.

Вместе с тем, данная норма не может быть применена, поскольку из доводов заявителей невозможно установить о какой продукции, которая нарушает права заявителей, идет речь, а, следовательно, невозможно истребовать ее и исследовать.

Суд апелляционной инстанции считает, что для подтверждения доводов заявленных в антимонопольный орган ООО "КРЦ "ЭФКО-Каскад" и ОАО "Эфирное" должны были представить в суд образцы спорной продукции для ее идентификации, оценке, в том числе для возможного экспертного исследования.

В отсутствие таких образцов суд не имеет возможности согласиться с выводами заявителей, что антимонопольный орган дал неправильную оценку представленным ими доказательствам.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что материалами дела подтверждается, что и ООО "Иркутский Масложиркомбинат" обладает промышленным образцом на пластиковую бутылку для розлива подсолнечного масла. Между тем, в данном случае оценке подлежало не сопоставление патентов, а факт использования ООО "Иркутский Масложиркомбинат" пластиковой бутылки формой схожей до степени смешения с формой пластиковой бутылки патент на которую принадлежит заявителям. Между тем как было указано выше, заявители не представили доказательств использования ООО "Иркутский Масложиркомбинат" пластиковой бутылки для розлива подсолнечного масла имитирующей или копирующей объект патентных прав принадлежащих заявителям.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и решением антимонопольного органа о том, что заявителями не представлены доказательства о нарушении ООО "Иркутский Масложиркомбинат" принадлежащих им патентных прав.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает прав и законных интересов заявителя и в полной мере соответствуют нормам действующего законодательства.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 500 руб. по платежному поручению N 12478 от 19.10.2020 подлежит возврату ОАО "ЭФИРНОЕ" из федерального бюджета на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "22" сентября 2020 года по делу N А19-26693/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Вернуть ОАО "ЭФИРНОЕ" (ОГРН: 1023101533245, ИНН: 3122000300309850, адрес: 309850 Белгородская область, Алексеевский район, город Алексеевка, улица Фрунзе, 2) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 500 руб. платежным поручением N 12478 от 19.10.2020.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко