Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2020 г. N 06АП-5652/20 по делу N А04-5943/2020

г. Хабаровск

02 декабря 2020 г.

А04-5943/2020

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Е.Г.Харьковской, рассмотрев в судебном заседании без вызова участвующих в деле лиц апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фарм-Глобал" на решение от 16.10.2020 по делу N А04-5943/2020 Арбитражного суда Амурской области в порядке упрощенного производства по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фарм-Глобал" к управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фарм-Глобал" (ОГРН 1037789044182, ИНН 7701515628, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Амурской области о признании незаконным постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - управление) по делу об административном правонарушении от 17.07.2020 N 028/04/14.33-317/2020 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Амурской области от 16.10.2020 по делу N А04-5943/2020 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции по делу N А04-5943/2020 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции закреплено, что не

допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

В управление поступило заявление ООО "РМУ" о нарушении антимонопольного законодательства со стороны общества.

По результатам рассмотрения заявления приказом управления от 30.11.2018 N 158 (в редакции приказов от 15.01.2019, от 15.02.2019, от 14.03.2019, от 12.04.2019, от 10.07.2019) в отношении общества возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N А-14.6/24 2018 по признакам нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Комиссией управления по результатам рассмотрения дела установлено, что на основании договора от 12.12.2017 заключенного между обществом и ООО "Амурдиагностика", в ООО "Амурдиагностика" с мая по июнь 2018 года осуществлена поставка медицинских изделий - перчатки хирургические и смотровые, стерильные по ТУ 9398-002-54854000-2011 одноразовые диагностические текстурированные маркировка: "перчатки смотровые стерильные из натурального латекса неопудренные одноразовые диагностические текстурированные, размеры S, М, L", производства ООО "РМУ", Россия ФСР 2011/12244 от 15.06.2017.

Всего с мая по июль 2018 года на склад ООО "Амурдиагностика" осуществлена приемка медицинских изделий: перчатки смотровые стерильные латексные неопудренные размер S - 24 500 пар; перчатки смотровые стерильные латексные неопудренные размер М - 56 700 пар; перчатки смотровые стерильные латексные неопудренные размер L - 4 500 пар.

Сотрудниками ООО "Амурдиагностика" в ходе приемочного контроля медицинских изделий не выявлены явные признаки несоответствия медицинских изделий требованиям нормативной документации производителя.

Между тем, по результатам электронного аукциона (совместные торги) N 31806451608 (протокол от 30.05.2018) в медицинские организации Амурской области была осуществлена поставка вышеуказанных медицинских изделий: ГАУЗ Амурской области "Амурская областная детская клиническая больница" и ГАУЗ Амурской области городская клиническая больница".

Производителем перчаток в товарной накладной указано общество партия N 2456PF, артикул 27.

Данные обстоятельства установлены актом от 13.09.2018 составленным ТО Росздравнадзора по Амурской области по результатам проверки ООО "Амурдиагностика", проведенной на основании обращения ГАУЗ Амурской области "Амурская областная детская клиническая больница".

В ходе проверки 17.08.2018 ТО Росздравнадзора по Амурской области проведен осмотр помещений, используемых для хранения медицинских изделий, принадлежащих ООО "Амурдиагностика". В зоне "карантина" выявлено хранение медицинских изделий "перчатки смотровые стерильные латексные неопудренные" различных типоразмеров, имеющих признаки контрафактных и фальсифицированных.

Из представленных ООО "Здоровье" сведений установлено, что между обществом и ООО "Фарм-Глобал" заключен договор на поставку товара от 31.10.2015 сроком действия до 31.12.2016, в рамках исполнения которого обществу поставлены перчатки партии 2456PF(04) 08.06.2018 размер S (29387 пар), размер М (45480 пар), размер L (18493 пары), 14.06.2018 размер S (213 пар), размер М (220 пар), размер L (707 пар), 23.07.2018 размер L (6856 пар), размер М (23240 пар). Товар партии 2458PF поставлен от общества по товарной накладной от 22.06.2018 в количестве 12 525 пар (в товарной накладной, представленной ООО "Здоровье" в дело указаны как "перчатки латексные, смотровые, стер., н/о, текстур., размер S (РусМедУпак)", возвращен обществу 04.12.2018.

Согласно товарной накладной N 428 в количестве 10440 пар за исключением 2 085 пар, использованных лечебными учреждениями. Товар партии N 2456PF поставлен от общества по товарно-транспортно накладной ООО "Рейл Континент М" от 11.05.2018 с отметкой "Упаковка имеет внешние повреждения; упаковка превышает объем груза наличие многослойн. скотча, следов перечскотч.; внутренние вложения не проверялись; документы переданы в офис; 101-м в картон упак разный скотч мятая упак отказ".

Письмом от 07.08.2018 ГАУЗ Амурской области "Амурская областная детская клиническая больница" обратилось в ООО "РМУ" с просьбой подтвердить или опровергнуть изготовление поставленных в рамках договора от 14.06.2018 партий перчаток смотровых стерильных из натурального латекса неопудренных одноразовых диагностических текстурированных, так как по мнению учреждения данные перчатки имеют признаки фальсификации. В ответ ООО "РМУ" подтвердило, что больнице поставлены контрафактные и фальсифицированные медицинские изделия.

ГАУЗ Амурской области "Амурская областная детская клиническая больница" 08.08.2018 обратилось в ТО Росздравнадзора по Амурской области, указав, что поставленные в рамках договора от 14.06.2018 партии перчаток имеют признаки фальсификации, что послужило основанием для проведения проверки ТО Росздравнадзора по Амурской области.

Так, 14.08.2018 ГАУЗ Амурской области "Благовещенская городская больница" ответило ТО Росздравнадзора по Амурской области, что поставленные в адрес больницы по договору от 20.06.2018 перчатки вызывают сомнения в подлинности. Также при проверке остатков перчаток стерильных смотровых, поступивших ранее в рамках данного договора, а также договора от 07.12.2017, заключенного с ООО "Здоровье" выявлены такие же перчатки. Письмом от 15.08.208 информация направлена повторно.

ТО Росздравнадзора по Амурской области письмом от 31.08.2018 информировало субъектов обращения медицинских изделий Амурской области о приостановке обращения медицинского изделия - перчатки хирургические и смотровые, стерильные по ТУ 9398-002-54854000-2011 одноразовые диагностические текстурированные маркировка: перчатки смотровые стерильные из натурального латекса неопудренные одноразовые диагностические текстурированные, размеры S, М, L", производства ООО "РМУ", Россия ФСР 2011/12244 от 15.06.2017, имеющего признаки контрафактного и фальсифицированного.

07.09.2018 ГАУЗ Амурской области "Амурская областная детская клиническая больница" сообщило ТО Росздравнадзора по Амурской области, что в рамках договора от 24.11.2017 заключенного по результатам электронного аукциона с ООО "Здоровье", в больницу по товарной накладной от 14.06.2018 (указана партия 04 (2456PF), количество 1580 пар) поставлены перчатки смотровые стерильные одноразовые диагностические текстурированные из натурального латекса неопудренные размером М. На упаковке указаны производитель ООО "РМУ" и дата производства 04.18.

ГАУЗ Амурской области "Городская поликлиника N 1" 19.09.2018 сообщило ТО Росздравнадзора по Амурской области, что 02.07.2018 по товарной накладной 02.07.2018 перчатки стерильные смотровых латексные неопудренные, размером М в количестве 700 пар (производителем в товарной накладной указано ООО "РМУ", поставщик ООО "Амурдиагностика"). А также сообщило, что по товарной накладной от 25.07.2018 были получены перчатки стерильные смотровых латексные неопудренные, размером М в количестве 1800 пар. Производителем в товарной накладной указано общество, поставщик ООО "Амурдиагностика".

Кроме того ТО Росздравнадзора по Амурской области письмом от 08.10.2018 информировало субъектов обращения медицинских изделий Амурской области о приостановке обращения медицинского изделия - перчатки хирургические и смотровые, стерильные по ТУ 9398-002-54854000-2011 одноразовые диагностические текстурированные маркировка: перчатки смотровые стерильные из натурального латекса неопудренные одноразовые диагностические текстурированные, размер S", партия 2458PF, артикул 2771, дата производства 03.2018, производства ООО "РМУ", Россия ФСР 2011/12244 от 15.06.2017, поставщики ООО "Амурдиагностика" и ООО "Здоровье".

ТО Росздравнадзора по Амурской области письмом от 12.10.2018 информировало субъектов обращения медицинских изделий Амурской области о приостановке обращения медицинского изделия - перчатки хирургические и смотровые, стерильные по ТУ 9398-002-54854000-2011 одноразовые диагностические текстурированные маркировка: перчатки смотровые стерильные из натурального латекса неопудренные одноразовые диагностические текстурированные, размер S", партия 2456PF, артикул 2770, дата производства 04.2018, производства ООО "РМУ", Россия ФСР 2011/12244 от 15.06.2017, поставщики ООО "Амурдиагностика" и ООО "Здоровье".

Письмом от 06.11.2018 Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения в связи с письмом производителя ООО "РМУ" информировала субъектов обращения медицинских изделий о выявлении в обращении фальсифицированного медицинского изделия: "перчатки смотровые стерильные из натурального латекса неопудренные по ТУ 9398-002-54854000-2011", сопровождаемого сведениями о производителе ООО "РМУ", Россия, и регистрационном удостоверении от 15.06.2017, срок действия не ограничен. Отличительные параметры изделий указаны в приложении к данному письму.

ООО "РМУ" сообщило, что помимо ранее указанных случаев незаконной деятельности в сфере оборота медицинских изделий со стороны общества установлено, что общество сотрудничает также с ООО "СпецМедТорг" (ИНН 5042103335), которое продает медицинские изделия - перчатки смотровые стерилизованные S неопудренные - производителя русмедупак. Была произведена закупка у ООО "СпецМедТорг" перчаток смотровых неопудренных 800 пар (якобы производитель русмедупак) и перчатки смотровых опудренных (производитель фармглобал) 800 пар. После получения товара удалось достоверно убедиться, что перчатки смотровые неопудренные 800 пар, заявленные продавцом как перчатки изготовителя русмедупак, таковыми не являются. Данные перчатки являются сфальсифицированной продукцией.

Аналогичные фальсификатам перчатки выявлены при общении с Амурской областной детской клинической больницей, которой также поставили сфальсифицированные медицинские изделия - перчатки смотровые неопудренные. Есть все основания полагать, что изготовлением фальсифицированных медицинских изделий занимается общество. Такую продукцию, как была получена от ООО "СпецМедТорг" заявитель изготовить не может по техническим причинам. Полученные от компании ООО "СпецМедТорг" образцы имеют отличный от оригинала размер: ширина 145 мм и длинна 155 мм, точно с такими же размерами, как выпускает перчатки компания общество.

Вместе с тем, согласно представленной ООО "РМУ" информации ИП Максаковым С.Н. произведена закупка у ООО "СпецМедТорг" перчаток смотровых неопудренных 800 пар производства ООО "РМУ", короба перчаток имеют отличную от оригинала упаковку с размерами ДхШхВ-650х460х250 мм (у заявителя 575x405x235 мм), приобретение подтверждается счетом на оплату от 04.09.2018, товарной накладной 05.09.2018. По этой же товарной накладной покупателю поставлены перчатки смотровые стерильные S, опудренные производства общества в количестве 800 пар.

Решением комиссии управления от 22.07.2019 действия общества выраженные в имитации при введении в гражданский оборот внешнего вида товара - медицинских изделий перчаток с маркировкой: "перчатки смотровые стерильные из натурального латекса неопудренные одноразовые диагностические текстурированные" в упаковке, имитирующей / копирующей упаковку оригинальных медицинских изделий ООО "РМУ" при несоответствующих предъявляемым к ним требованиям качества, маркировки продукции, признаны нарушающими пункт 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Определением от 23.06.2020 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении по признакам нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

В присутствии представителя общества составлен протокол об административном правонарушении от 07.07.2020 по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ. Копия протокола вручена представителю общества в день составления, о чем имеется ее подпись.

Заместителем руководителя управления в отношении общества в отсутствии представителя надлежащим образом извещенного юридического лица вынесено постановление 17.07.2020 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ в виде штрафа 100 000 руб.

Частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 Кодекса и частью 2 настоящей статьи, в виде административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Общество, о незаконности постановления управления обратилось в арбитражный суд, который правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Согласно представленных в управление экземпляров упаковки перчаток, а также оригинальных перчаток партий 2456PF, 245 8PF, утвержденного заявителем макета перчаток, производимых и распространяемых ООО "РМУ" упаковка перчаток "перчатки смотровые стерильные из натурального латекса неопудренные", регистрационное удостоверение от 15.07.2017 (товар 1) имело ряд внешних отличительных признаков.

Из представленных экземпляров упаковки перчаток, поставленных обществом в ГАУЗ АО "Амурская областная детская клиническая больница", ГАУЗ АО "Городская клиническая больница", а также полученных заявителем от ООО "СпецМедТорг", упаковка перчаток "перчатки смотровые стерильные из натурального латекса неопудренные" (товар 2) также имели ряд внешних отличительных признаков.

Между тем, упаковки товара 1 и товара 2 имеют схожие отличительные признаки по пунктам 4 - 9, 13 и частично 2, 3, 11 (отличие в указании номера помещения и отсутствие указания на второй номер телефона), 12 (отличие в месте размещения, размере поля и последовательности размещения строк).

С учетом большинства совпадающих и частично совпадающих отличительных признаков, упаковка товара 2 не является копией упаковки товара 1, но имитирует последнюю.

Согласно изображению упаковки перчаток "перчатки смотровые стерильные из натурального латекса неопудренные" размер S, партия 2458 PF 13/ГЗ-18-818Э-027 (товар 3, представленный в приложении к решению по делу N А-14.6/24 2018), отличительные признаки упаковки данного товара совпадают с отличительными признаками упаковки товара 1, то есть копируют.

Арбитражный суд Дальневосточного округа подтвердил правильность выводов Арбитражного суда Амурской области в решении от 20.01.2020 по делу N А04-7824/2019 и постановлении Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2020.

Как указал Арбитражный суд Дальневосточного округа по делу N А04-7824/2019, что представленные в материалы дела доказательства в своей совокупности и взаимосвязи подтверждают наличие признаков недобросовестной конкуренции со стороны общества, закрепленных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно действия имитация упаковки хозяйствующего субъекта-конкурента при поставке товара контрагентам ООО "Амурдиагностика", ООО "Здоровье", ООО "СпецМедТорг"; направленность этих действий на получение необоснованных преимуществ на товарном рынке за счет прибыли от продажи товара в упаковке, имитирующей/копирующей упаковку хозяйствующего субъекта-конкурента.

Материалами дела доказано введение обществом в оборот медицинского изделия в упаковке имитирующей/копирующей упаковку оригинальных медицинских изделий ООО "Русская Медицинская упаковка"; наличие товара с признаками фальсификата в партии товара, поставленной обществом; наличие факта конкуренции между ООО "РМУ" и обществом; техническая возможность изготовления спорной партии перчаток обществом; не подтверждение изготовления спорной партии товара ООО "РМУ", а также не подтверждение факта приобретения партии перчаток теми лицами информацию о которых, как о поставщиках предоставило общество.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица согласно части 2 статьи 69 АПК РФ.

Доводы жалобы о том, что не имеется доказательства производства обществом упаковки ООО "РМУ", а также приобретая товар у ООО "РМУ" общество не должно было сомневаться в том, что упаковка перчаток может быть осуществлена не ООО "РМУ", у общества не имеется необходимого оборудования для нанесения макета упаковки на бумагу, отклоняются, поскольку не опровергают установленный факт нарушения обществом Закона о защите конкуренции.

Не обоснованы доводы жалобы о том, что у общества отсутствовала информация о том, что данные изделия являются фальсифицированными, товар хранился во внешней упаковке и товар перед реализацией не вскрывался, а также отсутствуют доказательства заказа обществом упаковки ООО "РМУ", поскольку доказательств опровергающих установленные судом обстоятельства, заявителем жалобы не представлено и материалы дела не содержат.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.33 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Признание решения управления от 22.07.2019 законным и обоснованным свидетельствует о наличии в действиях события и состава вмененного обществом административного правонарушения.

Довод жалобы общества о том, что в протоколе не определены надлежащим образом место, время и событие вменяемого правонарушения отклоняется.

В протоколе от 07.07.2020 по делу N 028/04/14.33-317/2020 содержатся все определенные частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ сведения, в том числе указание на место, время совершения и событие административного правонарушения. Протокол содержит ссылку на решение управления от 22.07.2019 по делу N А-14.6/24 2018, в котором указано событие вменяемого правонарушения.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении. Несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.

Указанное место совершения правонарушения не повлекло принятие неверного решения по делу, неполного, необъективного рассмотрения данного дела, поскольку факт совершения обществом нарушения антимонопольного законодательства установлен решением управления по делу N А-14.6/24 2018.

Согласно части 2 статьи 29.5 КоАП РФ дело об административном правонарушении, по которому было проведено административное расследование, рассматривается по месту нахождения органа, проводившего административное расследование. Административное расследование по делу проводилось управлением, осуществляющим свою деятельность на территории Амурской области и находящимся в г. Благовещенск Амурской области. Так же независимо от указания места совершения правонарушения в протоколе об административном правонарушении по делу N 028/04/14.33-317/2020 г.Свободный или г.Благовещенск Амурской области, дело подлежало рассмотрению по месту нахождения управления в г.Благовещенск Амурской области.

Довод жалобы о том, что в протоколе не описано время совершения действий по имитации товара отклоняется, поскольку не влияет на доказанность события вменяемого правонарушения, не опровергает факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

На основании изложенного апелляционный суд соглашается с верными выводами суда первой инстанции о том, что оспариваемое постановление антимонопольного органа законно, обоснованно, на момент его вынесения имелись основания для привлечения общества к административной ответственности.

Оснований по настоящему делу для признания правонарушения малозначительным, для применения статьи 3.4, 4.1.1 КоАП РФ апелляционный суд не усматривает.

Нарушений срока и порядка привлечения к административной ответственности по результатам рассмотрения материалов дела не установлено. Штраф назначен в соответствии с требованиями КоАП РФ в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи. Состав установленного административного правонарушения общества подтверждается материалами рассмотренного дела.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 16.10.2020 по делу N А04-5943/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Судья

Е.Г. Харьковская