Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2020 г. N 13АП-27062/20 по делу N А56-26615/2020

г. Санкт-Петербург

03 декабря 2020 г.

Дело N А56-26615/2020

Судья Тринадцатого арбитражного апелляционного суда Фуркало О.В.

рассмотрев без вызова сторон апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-27062/2020) Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.08.2020 по делу N А56-26615/2020, рассмотренному в порядке упрощенного производства

по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управление Федеральной антимонопольной службы по Республики Марий Эл (далее - заинтересованное лицо, таможня, таможенный орган) от 04.02.2020 о наложении штрафа по делу N 012/04/14.3-840/2019 от 03.03.2020, которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства на основании главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением от 24.08.2020 в виде резолютивной части Арбитражный суд города Санкт - Петербурга и Ленинградской области изменил постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 03.03.2020 о наложении штрафа по делу N 012/04/14.3-840/2019 в отношении публичного акционерного общества "Ростелеком" о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 коАП РФ, снизив размер административного штрафа до 50 000 рублей.

31.08.2020 судом изготовлено мотивированное решение суда.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что ПАО "Ростелеком" является рекламораспространителем рассматриваемого смс- сообщения. Доказательств, подтверждающих наличие у Общества (как рекламораспространителя) предварительного согласия Гусева Д.А. на получение рекламного сообщения, ПАО "Ростелеком" не представлено.

Податель жалобы считает, что снижение штрафа до 50 000 рублей не отвечает целям административного наказания и принципам юридической ответственности.

18.11.2020 ПАО "Ростелеком" представило отзыв на апелляционную жалобу.

В силу части 1 статьи 272.1 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в суде апелляционной инстанции без вызова сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 07.05.2019 из Федеральной антимонопольной службы России в Управление поступило обращение гражданина Гусева Д.А. о получении им в 18 час. 37 мин. 06.05.2019 на выделенный ему на номер мобильного телефона +7 911 701 10 01 неправомерного смс -сообщения рекламного характера, без предварительного согласия, с номера, имеющего буквенное обозначение V7Fitness, следующего содержания: "Большая РАСПРОДАЖА! До 10.05. Фитнес+бассейн! Успей купить 89119907895".

По результатам рассмотрения указанного обращения определением Управления от 09.09.2019 в отношении Общества возбуждено производство по делу N 012/05/18-421/2019 по признакам нарушения части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Решением Управления от 08.11.2019 по делу N 012/05/18-421/2019 Общество признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в связи с распространением 06.05.2019 в 18 час. 37 мин. на номер мобильного телефона (7 911 701 1001) смс -сообщения с номера, имеющего буквенное обозначение V7Fitness, следующего содержания: "Большая РАСПРОДАЖА! До 10.05. Фитнес+бассейн! Успей купить 89119907895", а также привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 рублей постановление от 03.03.2020 по делу N 012/04/14.3-840/2019.

Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции пришел к выводам о наличии и доказанности материалами дела в деянии заявителя всех элементов состава вменяемого ему административного правонарушения, об отсутствии со стороны УФАС существенных нарушений процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении, а также об отсутствии оснований квалификации допущенного Обществом административного правонарушения в качестве малозначительного и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ. Вместе с тем, руководствуясь положениями частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ и исходя из конкретных обстоятельств дела, арбитражный суд снизил размер назначенного заявителю административного штрафа ниже минимального размера, установленного санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, определив его в сумме 50 000 рублей, в связи, с чем изменил оспариваемое постановление административного органа от 04.02.2020 в соответствующей части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

К обстоятельствам, подлежащим выяснению (доказыванию) по делу об административном правонарушении, отнесены наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ составляет нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 и 3 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Статьей 3 Закона N 38-ФЗ установлено, что рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 1 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление N 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Как следует из материалов дела, на абонентский номер Гусева Д.А. +79117011001 06.05.2019 в 18 час. 37 мин. без предварительного согласия абонента с номера, имеющего буквенное обозначение V7Fitness, поступило смс - сообщение следующего содержания: "Большая РАСПРОДАЖА! До 10.05. Фитнес+бассейн! Успей купить 89119907895".

Данное смс - сообщение свидетельствует о рекламном характере распространяемой информации.

Судом первой инстанции установлено, что рассылка смс -сообщения рекламного характера, предназначенная Гусеву Д.А., осуществлена совместными последовательными действиями нескольких заказчиков рассылки - акционерного общества "Загрузка", публичного акционерного общества "Ростелеком", обществом с ограниченной ответственностью "Спорт актив плюс" на основании договоров: от 01.06.2018, заключенного между ПАО "Ростелеком" и ООО "Спорт актив плюс", от 29.08.2018 N 01/25/1146-18 от 29.08.18, заключенного между АО "Загрузка" и ПАО "Ростелеком".

Согласно ответу на запрос N 5678 от 27.05.2019 ООО "ВымпелКом" сообщило, что смс - сообщения от отправителя V7Fitness осуществляла компания АО "Загрузка" в соответствии с договором от 10.12.2013 N 496629095 (N 557287802).

Согласно договору N 496629095 от 10.12.2013, заключенному, между ООО "ВымпелКом" (исполнитель) и АО "Загрузка" (заказчик), в редакции дополнительного соглашения N 6 от 01.10.2017, исполнитель по заданию заказчика и в интересах заказчика либо клиента заказчика обязуется предоставлять услуги на условиях, определенных в договоре, в том числе в рамках услуги "Партнерские СМС-сервисы" формирование и рассылка коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами АО "Загрузка".

В ответ на запрос АО "Загрузка" сообщило, что смс -рассылка осуществлена через технические и программные средства АО "Загрузка" по заказу ПАО "Ростелеком" в рамках исполнения договора " 01/25/1146-18 от 29.08.2018.

Согласно пункту 1.2 договора ПАО "Ростелеком" (заказчик) юридическое лицо, по заданию которого АО "Загрузка" (исполнитель) оказывает услуги по настоящему договору в интересах заказчика и клиентов заказчика. В свою очередь, ПАО "Ростелеком" и ООО "Спорт актив плюс" заключен договор об оказании услуг подвижной связи от 01.06.2018 N 6893687/596002731836 на услугу "СМС-Реклама" с присвоением индивидуальной подписи - "V7Fitness".

Согласно Условиям оказания услуги "СМС Реклама", для абонентов ПАО "Ростелеком", являющихся индивидуальными предпринимателями или юоидическими лицами, Общество (оператор) предоставляет лицам, заключившим договор об оказании услуг связи (абонентам), воспользоваться услугой "СМС Реклама".

В пункте 2.2 Условий оказания услуги "СМС Реклама" закреплено, что при размещении рекламно-информационных материалов (далее - РИМ) среди конечных получателей из Перечня абонентских номеров корпоративного клиента корпоративный клиент посредством интерфейса отправляет оператору заявку в срок не позднее, чем за три рабочих дня до планируемой даты размещения.

В соответствии с пунктом 5.3 Условий Общество имеет право не принимать к размещению РИМ, незамедлительно прекращать размещение РИМ или ограничить возможность использования корпоративным клиентом какой либо индивидуальной подписи отправителя, если: РИМ по своим техническим характеристикам не соответствуют требованиям Оператора; РИМ содержат рекламу, не релевантную политике Оператора по позиционированию Оператора на рынке услуг связи; РИМ не соответствуют действительности, требованиям действующего законодательства Российской Федерации, внутренним стандартам Оператора, могут нанести ущерб деловой репутации Оператора; не получено либо отозвано согласие конечного получателя на получение рекламы; РИМ нарушают интеллектуальные права (авторские и/или смежные права) третьих лиц и/или права третьих лиц на средства индивидуализации; РИМ не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе.

При таких обстоятельствах, исходя из взаимосвязанности действий рекламораспространителей (АО "Загрузка", ПАО "Ростелеком", ООО "Спорт актив плюс"), последовательно направившими каждый со своего оборудования смс -сообщение рекламного характера, поступившее на телефонный номер абонента Гусева Д.А., отправление смс -сообщений с буквенного номера "V7Fitness" осуществлялось ПАО "Ростелеком".

Согласие Гусева Д.А. на получение рекламы в материалы дела не представлено.

Таким образом, ПАО "Ростелеком" распространило рекламу без предварительного согласия абонента, что является нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, подтвержден материалами дела.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов административного дела Общество извещалось надлежащим образом.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Необходимо отметить, что состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является формальным и считается оконченным с момента нарушения требований законодательства. Требования законодательства о рекламе, а также установление административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями. Следовательно, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей. Отсутствие последствий само по себе не является основанием для квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд первой инстанции не усмотрел в действиях Общества малозначительности вмененного деяния.

Суд первой инстанции также не усмотрел оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, а равно для применения в рассматриваемом случае положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ ввиду отсутствия документальных доказательств, подтверждающих наличие исключительных для этого обстоятельств.

Одновременно суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения оспоренного постановления в части назначенного административного наказания и уменьшил размер штрафа до 50 000 рублей.

Апелляционный суд поддерживает позицию суда первой инстанции о наличии оснований для снижения штрафа, ниже установленного санкцией размера.

Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание характеризуется как мера ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ определено, что административное наказание назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушения в соответствии с настоящим Кодексом.

Вводя для юридических лиц административные штрафы, минимальные размеры которых составляют значительную сумму, федеральный законодатель, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, обязан заботиться о том, чтобы их применение не влекло за собой избыточного использования административного принуждения, было сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

В силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела Кодекса.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.09.2015 N 1828-О указано, что, поскольку административное наказание является средством государственного реагирования на совершенное административное правонарушение и как таковое применяется в целях предупреждения совершения новых административных правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, установленные данным Кодексом размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для обеспечения соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов. В противном случае применение административного наказания не будет отвечать предназначению государственного принуждения в правовом государстве, которое должно заключаться главным образом в превентивном использовании соответствующих юридических средств (санкций) для защиты прав и свобод человека и гражданина, а также иных конституционно признанных ценностей.

Вопрос о снижении назначенного размера наказания ниже низшего предела в таких случаях должен разрешаться с учетом вышеуказанных разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации и общих правил назначения административного наказания, установленных главой 4 Кодекса.

Так, в рассматриваемом деле совершенное правонарушение не содержит опасной угрозы охраняемым общественным отношениям, отсутствуют тяжкие последствие.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, руководствуясь приведенными положениями КоАП РФ, судом первой инстанции сделан правильный вывод о несоразмерности санкции, примененной к Обществу, совершенному деянию и о наличии основания для снижения ПАО "Ростелеком" административного наказания в виде штрафа до 50 000 рублей.

По мнению суда апелляционной инстанции, наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

В связи с изложенным, доводы Управления о том, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для снижения Обществу размера назначенного административного штрафа до 50 000 рублей, судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на неверном толковании норм материального права в совокупности с фактическими обстоятельствами настоящего дела.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его отмену. Нарушений судом первой инстанции норм материального или процессуального права при рассмотрении спора апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 269-271, 2721 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.08.2020 по делу N А56-26615/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Судья

О.В. Фуркало