Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2020 г. N 09АП-40910/20 по делу N А40-202709/2019

г. Москва

26 ноября 2020 г.

Дело N А40-202709/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Головачевой Ю.Л.,

судей Бальжинимаевой Ж.Ц., Назаровой С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Второй этаж", Зимнухова А.Ф. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2020 года по делу N А40-202709/19, принятое судьей Д.В. Сулиевой, об оставлении без удовлетворения заявление ООО "Второй этаж" о включении требований в размере 130 647 508, 75 руб. в реестр требований кредиторов должника

в рамках дела о банкротстве ООО "ПРОЕКТ"

при участии в судебном заседании:

от ООО "Второй этаж": Воронина А.С., по дов. от 03.02.2020,

от Зимнухова А.Ф.: Воронина А.С., по дов. от 20.07.2020,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2019 по делу N А40-202709/19-109-163 в отношении общества с ограниченной ответственностью "ПРОЕКТ" ( ОГРН: 1067746486774, ИНН: 7718582044) (далее - Должник) открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев, конкурсным управляющий должника утвержден Николаев Алексей Радьевич (ИНН 637300341017, регистрационный номер в реестре арбитражных управляющих 364, адрес для направления корреспонденции: 121099, г. Москва, п/я 35).

Общество с ограниченной ответственностью "Второй этаж" (далее - Кредитор) 23.12.2019 обратилось в Арбитражный суд города Москвы поступило заявлением о включении требований в размере 130 647 508, 75 руб. в реестр требований кредиторов Должника, с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации(далее -АПК РФ).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2020 по делу N А40-202709/19-109-163 в удовлетворении требований Кредитора отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судом первой инстанции судебным актом, Кредитор и Зимнухов А.Ф. обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просила определение отменить и вынести по делу новый судебный акт, котором заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителей жалоб поддержал требования, заявленные апелляционных жалобах, в связи с чем просил определение отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, включив данные требования в третью очередь реестра требований кредиторов Должника.

Апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исходя из норм ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

На основании статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Руководствуясь ст.ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обжалуемое определение подлежит отмене в силу следующего.

Как следует из материалов дела, Должник имеет задолженность перед Кредиором по следующим неисполненным обязательствам: суммарно долговые обязательства должника, переданные кредитору по договору цессии N 1-2 от 16.01.2019 первоначальным кредитором - Качаном М.Н., а именно:

- 5 792 000 руб. - задолженность непогашенной суммы займа по договору N П-13.1 денежного займа с процентами от 24.01.2013, заключенному между Качаном М.Н. и Должником - без процентов;

- 320 000 руб. - задолженность непогашенной суммы займа по договору N 17 денежного займа с процентами от 20.02.2016, заключенному между Качаном М.Н. и должником - без процентов;

- 8 900 000 руб. - задолженность должника перед кредитором за оплату переданных первоначальным кредитором - Качаном М.Н. прав требования согласно разделу 3 договора уступки прав требования от 19.01.2017, заключенного между должником и Качаном М.Н. к договору займа N 12 от 10.01.2017 в рамках соглашения о новации N 3 от 10.01.2017, заключенного между ОАО "Нерехтская межрайонная льносеменоводческая станция" и Качаном М.Н., соглашения N 1 от 19.01.2017 о перемене лиц в обязательствах по договору займа N 12 от 10.01.2017 в рамках соглашения о новации N 3 от 10.01.2017, заключенному между Качаном М.Н., должником и ОАО "Нерехтская межрайонная льносеменоводческая станция", мирового соглашения между должником и ОАО "Нерехтская межрайонная льносеменоводческая станция", утвержденного Арбитражным судом города Москвы 29.09.2017 по делу N А40-112204/17-81-1075, договора купли-продажи N 5 от 22.02.2019, заключенного между должником и кредитором, а также согласно соглашению о зачете встречных однородных требований от 25.02.2019, заключенному между должником и кредитором - без процентов.

- 5 632 876 руб. 68 коп - долговые обязательства должника по собственным векселям (расчет долга с процентами представлен на 21.10.2019), полученным кредитором по договору мены ценных бумаг N В/2018-08-001 от 16.07.2018, заключенному между должником и кредитором.

- 110 002 632 руб. 07 коп. - долговые обязательства должника (расчет долга с процентами представлен на 21.10.2019), права требования на которые переданы кредитору согласно договору цессии N 2-2 от 07.10.2019 первоначальным кредитором - Зимнуховым А.Ф., который выкупил права требования (договор уступки прав требования N 1 от 09.07.2018 между ООО "Форум" и Зимнуховым А.Ф.) по договору займа N 2-16 от 15.01.2016, заключенному между ООО "Форум" и должником.

Таким образом, Кредитором указано на то, что общая сумма задолженности по всем вышеуказанным обязательствам ООО "ПРОЕКТ" перед ООО "ВТОРОЙ ЭТАЖ" на дату составления расчета задолженности, а именно на 21.10.2019 составляет 130 647 508 руб. 75 коп.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд исходил из мнимости заключенных сделок и наличия аффилированности между Должником и Кредитором.

Так суд первой инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу о том, что в настоящем обособленном споре имеет место схема создания искусственной кредиторской задолженности между дружественными лицами, поскольку часть сделок является безденежной, займы предоставлялись заинтересованным лицом, сделки не опосредовали реальное движение материальных ценностей, совершены лишь на бумаге для искусственного создания кредиторской задолженности, все поименованные в требовании договоры (мены, купли-продажи, цессии, зачета) являются мнимыми сделками, направленными на искусственное создание кредиторской задолженности.

Сделки также могут быть отнесены к притворным - направленным на иные противоправные цели

В соответствии с ответом Росфинмониторинга, по данным информационной системы "СПАРК-Интерфакс" ООО "Второй этаж" является владельцем 43% ООО "АВТОПАРКИНГ" (ИНН 7701902578). Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2017 по делу N А40-99928/17-26-905 ООО КБ "МИЛБАНК" отказано в иске о взыскании задолженности, возникшей вследствие заключения внебиржевых форвардных контрактов на поставку валюты, к ООО "АВТОПАРКИНГ" на сумму 5 464 846 650 рублей.

Также по данным информационной системы "СПАРК-Интерфакс" имеются решения ФНС России о приостановлении операций по счетам ООО "ПРОЕКТ", в том числе счетам, открытым в ООО КБ "МИЛБАНК". Качан Максим Николаевич ранее являлся председателем правления ООО КБ "МИЛБАНК" и 100% ООО "ПРОЕКТ", в настоящее время владеет 8% ООО "ПРОЕКТ".

26.02.2016 Банком России принято решение об отзыве лицензии у ООО КБ "МИЛБАНК" в связи с проведением ООО КБ "МИЛБАНК" высокорисковой кредитной политики. В соответствии с открытыми данными СМИ ГК АСВ поданы иски к лицам, ранее контролировавшим ООО КБ "МИЛБАНК", на сумму 3,3 млрд. рублей.

Также имеются признаки аффилированности заявителя и должника через ООО "ОРИОН" (ИНН 7707368218) и ООО "УСПЕХ" (ИНН 7708739144). Таким образом, заявитель и должник являются аффилированными лицами.

Суд указал, что разъяснения обстоятельств в целях рассмотрения настоящего спора заявителем требования должны быть представлены доказательства, подтверждающие реальность сделок, лежащих в основании выдачи векселей; реальность сделок, совершенных с векселями; наличие разумной экономической цели совершения сделок с векселями, при этом обязанность доказывания указанных оснований возлагается на заявителя.

Держателю векселя для включения своих требований по векселю в реестр требований кредиторов, помимо предъявления самого векселя, надлежит доказать и наличие, и реальность требования, лежащего в основе выдачи данной ценной бумаги.

Если обязательства, лежащие в основе выдачи векселя, не могут быть подтверждены в судебном заседании, то ставится под сомнение возможность включения требований по векселю в реестр требований кредиторов.

Для разрешения указанной категории споров заинтересованному лицу необходимо представить доказательства, подтверждающие реальность совершенных с векселями сделок, в том числе, подтвердить факт существования обязательств, в связи с которыми были переданы векселя; предоставить доказательства, подтверждающие реальность сделки. В данном случае такие доказательства суду не были представлены, в том числе, доказательства приобретения кредитором векселей по какой-либо сделке, доказательства их оплаты с соотнесением суммы перечисленных денежных средств и номинала векселей.

Также суду не были представлены доказательства наличия у должника обязательств, в счет которых векселя были выданы юридическому лицу.

Из представленных документов невозможно установить законность перехода прав на векселя, кроме того, не доказаны факт оплаты приобретенных векселей по договорам цессии и купли-продажи, экономическая целесообразность приобретения векселей и реальный денежный оборот по сделкам. При отсутствии вышеуказанных доказательств формальное наличие векселя у лица, получившего его в отсутствие какого-либо обязательства, не может являться основанием для признания вексельного долга обоснованным.

Обстоятельств передачи векселя не установлено. Достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих факт существования обязательств, в связи с которыми были переданы векселя, не представлено. В судебном заседании суду были представлены оригиналы векселей ООО "Проект", из которых следует факт их погашения.

При этом обстоятельства погашения не раскрыты и не подтверждены.

Судебная коллегия не может согласиться с ранее изложенными выводами суда первой инстанции в силу следующих причин.

Доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, неисполненные должником.

Рассматривая вопрос относительно правомерности и обоснованности требований кредитора, основанных на сделке (договоре), суд обязан оценить сделку на предмет соответствия ее закону. Признание долга со стороны должника и, как следствие, включение кредитора в реестр требований кредиторов напрямую затрагивают права иных кредиторов должника (перераспределение числа голосов на собрании кредиторов, увеличение риска неполучения удовлетворения за счет конкурсной массы и прочее).

В круг доказательств по спорам об установлении размера требований кредиторов в обязательном порядке входит выяснение обстоятельств возникновения долга, даже при отсутствии на этот счет возражений со стороны лиц, участвующих в деле о банкротстве.

В случае необоснованного включения кредитора со значительным размером требований в реестр требований кредиторов, может быть нарушен баланс интересов вовлеченных в процесс банкротства конкурсных кредиторов.

В соответствии с разъяснениями данными в п. 26 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве"(ред. от 21.12.2017) в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Суд первой инстанции указал, что представленные Кредитором документы не позволяют установить факт реальности взаимоотношений сторон, при этом Арбитражный суд города Москвы указал что сделки не предусматривают экономической целесообразности для Кредитора, в связи с чем они являются мнимыми.

Судебная коллегия Девятого арбитражного апелляционного суда не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции в силу следующих причин.

В соответствии со ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе.

Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Правом требования о признании недействительной ничтожной сделки по основанию, предусмотренному ст. 168 ГК РФ, обладает заинтересованное лицом, под которым следует понимать лицо, имеющее юридически значимый интерес в данном деле.

Такая юридическая заинтересованность может признаваться за участником сделки либо за лицами, чьи права и законные интересы прямо нарушены оспариваемой сделкой.

В соответствии с п. 1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения

Согласно п.8 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" к сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1или 2 статьи 168 ГК РФ.

При наличии в законе специального основания недействительности такая сделка признается недействительной по этому основанию (например, по правилам статьи 170 ГК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

В соответствии с п. 86 постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна (пункт 1 статьи 170 ГК РФ).

Следует учитывать, что стороны такой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение. Например, во избежание обращения взыскания на движимое имущество должника заключить договоры купли-продажи или доверительного управления и составить акты о передаче данного имущества, при этом сохранив контроль соответственно продавца или учредителя управления за ним.

Как указано ранее и верно установлено судом первой инстанции задолженность Должника перед Кредитором возникло на основании вексельного обязательства, а также в связи с приобретением права требования к Должнику по договорам цессии, заключенным с Качаном М.Н.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заявителем были предоставлены суду договоры, в том числе мены, новации векселей в заемное обязательство, об уступке прав требования, полностью соответствуют требованиям закона,

Экономическая целесообразность заключенных сделок как следует из позиции Кредитора заключалось в том, то покупая долги Должника с дисконтом в порядке уступки прав требования, преследовал цель получить экономическую выгоду от Должника, имеющего реальные активы в виде недвижимого имущества, после продажи их на торгах.

Все сделки по уступке прав являются возмездными, а условия их совершения соответствуют рыночным. Целесообразность их заключения объясняется сокращением издержек на получение исполнения по уступленным требованиям в случае их объединения, что и сделал Заявитель.

В судебном заседании суду были представлены оригиналы векселей ООО "Проект", из которых следует факт их погашения.

При этом Кредитором были начислены проценты на сумму долга и по векселям, что подтверждено заявителями жалоб и следует из существа заявленных требований.

Таким образом, факт исполнения сделок как Должником, так и Кредитором подтвержден материалами настоящего спора.

Представленные документы в части вексельных обязательств Должника соответствуют требованиям Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 года (далее - Положение). Согласно данному Положению вексель является ничем не обусловленным денежным обязательством, то есть сам по себе является сделкой и может быть не закреплен никакими договорными обязательствами. Статья 1 Положения о переводном и простом векселе указывает, что содержанием переводного векселя и распространяется на простой вексель, может быть только ничем не обусловленное предложение об уплате.

Мена между Заявителем и Должником равнозначных собственных векселей АО "АЛЬФА БАНКа", которые впоследствии, как указал Должник, он предъявил к оплате и получил денежные средства, на собственные векселя Должника (сумма долга 5 632 876 руб. 68 коп.);

Приобретение Заявителем прав требования на собственные векселя Должника (сумма долга 110 002 632 руб. 07 коп.), с последовательной оплатой уступки согласно условиям договоров).

В соответствии с п. 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", Сторона сделки, из поведения которой явствует воля сохранить силу оспоримой сделки, не вправе оспаривать эту сделку по основанию, о котором эта сторона знала или должна была знать, когда проявляла волю на сохранение сделки (пункт 2 статьи 166 ГК РФ).

Следовательно, данные сделки не могут быть признаны мнимыми, так как они реально исполнялись сторонами.

Относительно выводов суда первой инстанции о наличии признаков аффилированности сторон, судебная коллегия отмечает следующее.

По смыслу пункта 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, изложенных в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих конечных бенефициаров является наличие у него фактической возможности давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять действия подконтрольных организаций. Осуществление таким бенефициаром фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности.

Однако конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния. Его отношения с подконтрольными обществами не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.

Согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

В силу положений п. 3 ст. 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику-гражданину признаются его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга.

При установлении фактической аффилированности лиц, по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Доказательств выхода спорных сделок за пределы, установленные положениями ст. 421 ГК РФ, или объективных данных указывающих на наличие заинтересованности Кредитора конкурсным управляющим не представлено.

Арбитражный суд города Москвы в обжалуемом определении указал, что в соответствии с ответом Росфинмониторинга, по данным информационной системы "СПАРК-Интерфакс" ООО "Второй этаж" является владельцем 43% ООО "АВТОПАРКИНГ" (ИНН 7701902578). Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2017 по делу N А40-99928/17-26-905 ООО КБ "МИЛБАНК" отказано в иске о взыскании задолженности, возникшей вследствие заключения внебиржевых форвардных контрактов на поставку валюты, к ООО "АВТОПАРКИНГ" на сумму 5 464 846 650 рублей.

Также по данным информационной системы "СПАРК-Интерфакс" имеются решения ФНС России о приостановлении операций по счетам ООО "ПРОЕКТ", в том числе счетам, открытым в ООО КБ "МИЛБАНК". Качан Максим Николаевич ранее являлся председателем правления ООО КБ "МИЛБАНК" и 100% ООО "ПРОЕКТ", в настоящее время владеет 8% ООО "ПРОЕКТ".

26.02.2016 Банком России принято решение об отзыве лицензии у ООО КБ "МИЛБАНК" в связи с проведением ООО КБ "МИЛБАНК" высокорисковой кредитной политики. В соответствии с открытыми данными СМИ ГК АСВ поданы иски к лицам, ранее контролировавшим ООО КБ "МИЛБАНК", на сумму 3,3 млрд. рублей.

Однако, прямой связи между сторонами сделок не установлено.

Кроме того, в рамках дела N А40-99928/17-26-905, по которому отказано "МИЛБАНКУ" в иске к учредителю Кредитора-ООО "АВТОПАРКИНГ" о взыскании задолженности, возникшей вследствие заключения внебиржевых форвардных контрактов на поставку валюты (решение вступило в законную силу и поддержано судом Кассационной инстанции), подтверждает отсутствие аффиллированности через Качана М.Н., т.к. в данном деле исследовались обстоятельства аффилированности сторон сделки и они не были подтверждены.

Как правомерно отметил суд первой инстанции Качан М.Н являлся лицом аффилированным по отношению к Должнику, у которого Кредитор приобрел права требования к Должнику.

Однако, в соответствии с разъяснениями данными Верховным судом Российской Федерации в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, данное обстоятельство не является безусловным для признания требований кредитора необоснованными.

Так, при функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления (статья 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах") объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с ним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о банкротстве противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых кредиторов).

В этой связи при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника.

В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника. Учитывая вышеизложенное, суды пришли к правильному выводу, что в данном случае следует установить характер требований: являются ли правоотношения сторон гражданско-правовыми либо корпоративными, вытекающими из факта участия.

Суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо при установлении противоправной цели - по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 8 статьи 2 Закона о банкротстве), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556).

Однако суд, ограничившись данным выводом, не указал, что именно имело место в данном случае: злоупотребление правом либо заемные отношения по поводу увеличения уставного капитала, направленные на компенсационное финансирование, а также не установлены иные обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора.

В пункте 3.4. Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2020, указаны обстоятельства, которые подлежат исследованию для установления факта дополнительного финансирования участником своего общества, однако в данном случае они судом апелляционной инстанции не проверялись.

Кроме того, из пункта 3.1. Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2020, следует, что контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Согласно разъяснениям, изложенным в вышеуказанном Обзоре, при отсутствии признаков злоупотребления правом и при наличии доказательств, что основания для включения требований в реестр связаны с дополнительным финансированием должника, требования аффилированного кредитора могут быть субординированы.

Принимая вышеуказанные разъяснения к настоящему обособленному спора судебная коллегия приходит к выводу о реальности правоотношений сторон, отсутствии признаков злоупотребления правами со стороны Кредитора при заключении Догворов, и о доказанности того обстоятельства, что спорные отношения не носят корпоративного характера.

В связи с чем Девятый арбитражный апелляционный суд не усматривает правовых оснований для отказа в удовлетворении требований Кредитора и о необходимости включении требований последнего в реестр требований кредиторов Должника.

Также оснований для понижения очередности удовлетворения данных требований, как субординированных, исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательств не усматривается.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что при вынесении обжалуемого определения Арбитражным судом города Москвы были неправильно применены нормы материального права, и выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем обжалуемый судебный акт подлежит отмене применительно к п. п.1, 3 ч.1 ст.270 АПК РФ

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2020 года по делу N А40- 202709/19 отменить.

Заявление ООО "Второй этаж" о включении требований в размере 130 647 508, 75 руб. удовлетворить.

Включить в реестр требований кредиторов должника в третью очередь реестра требований кредиторов указанную сумму всего 130 738 686,77 руб. с учетом применения п.3 ст. 137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Л. Головачева

Судьи

Ж.Ц. Бальжинимаева С.А. Назарова