Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2020 г. N 11АП-16055/20 по делу N А49-4359/2020

г. Самара

04 декабря 2020 г.

Дело N А49-4359/2020

Резолютивная часть постановления объявлена: 30 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 04 декабря 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Поповой Е.Г., Корастелева В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сурайкиной А.В.,

с участием:

от Федерального казённого учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (ФКУ "Поволжуправтодор") - представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - представитель Казакова Е.А.(доверенность от 09.09.2020),

от общества с ограниченной ответственностью "ПМК 7" - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 3, дело по апелляционной жалобе Федерального казённого учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (ФКУ "Поволжуправтодор")

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 23 сентября 2020 года по делу N А49-4359/2020 (судья Табаченков М.В.),

по заявлению Федерального казённого учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (ФКУ "Поволжуправтодор") (ОГРН 1025801363455, ИНН 5836010699), г. Пенза,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815), г. Пенза,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "ПМК 7" (ОГРН 1172651014788, ИНН 2634100432), г. Ставрополь,

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казённое учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (ФКУ "Поволжуправтодор") (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с исковым заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "ПМК 7" (далее - третье лицо), о признании незаконным решения.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 23 сентября 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, Федеральное казённое учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (ФКУ "Поволжуправтодор") подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований ФКУ "Поволжуправтодор".

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе указывает на то, что включенное в банковскую гарантию положение об ограничении размера ответственности гаранта суммой гарантии фактически лишало заявителя права на получение неустойки, в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превышала сумму гарантии, что не соответствует положениям Закона N 44-ФЗ.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Общество с ограниченной ответственностью "ПМК 7" апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее, ссылаясь на то, что условиями конкурсной документации и государственным контрактом размер обеспечения исполнения контракта установлен в 30% от цены контракта, а именно 420 000 рублей 00 копеек, а с учетом того, что ООО "ПМК 7" упало более чем на 90% от начальной (максимальной) цены контракта, в соответствии со ст. 96 и ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ (ред. от 27.02.2020) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", размер обеспечения составляет 630 000 рублей.

ООО "ПМК 7" полагает, что исполнило свою обязанность по предоставлению обеспечения исполнения контракта, в виде банковского документа, составленного в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и ГК РФ.

В суд апелляционной инстанции от общества с ограниченной ответственностью "ПМК 7" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители общества с ограниченной ответственностью "ПМК 7", Федерального казённого учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (ФКУ "Поволжуправтодор") не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Пензенской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзывов, выступлений представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

Согласно протоколу N 13-ОК/2 от 25.03.2020 (том 1 л. д. 50) ООО ПМК-7 признано победителем открытого конкурса в электронной форме на проведение строительного контроля при осуществлении капитального ремонта автомобильной дороги Р-228 Сызрань-Саратов-Волгоград на участке 371+000-км 388+000 (II этап), Саратовская область. Заказчик - ФКУ "Поволжуправтодор". Идентификационный номер закупки 201583601069958360100100110287112243.

В обеспечение контракта ООО ПМК-7 направило заказчику банковскую гарантию N 021837БЭГ/2020 от 08.04.2020 (том 1 л. д. 14), выданную акционерным коммерческим банком "Тендер-банк".

13.04.2020 Учреждение уведомило ООО ПМК-7 об отказе в принятии банковской гарантии (том 1 л. д. 118).

14.04.2020 Учреждение составило протокол N 9-ОК/3 (том 1 л. д. 1 2) о признании победителя уклонившимся от заключения контракта, поскольку банковская гарантия не соответствует требованиям части 2 статьи 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Банковская гарантия содержит условие об ограничении ответственности гаранта по гарантии суммой, на которую выдана банковская гарантия.

15.04.2020 в антимонопольный орган поступило заявление Учреждения (том 1 л. д. 102) о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО ПМК-7, как уклонившемся от заключения контракта.

По результатам рассмотрения указанного заявления комиссия антимонопольного органа 22.04.2020 вынесла решение N 058/06/104-282/2020 том 1 л. д. 7), которым отказала во включении сведений о ПМК-7 в реестр недобросовестных поставщиков, а также признала ФКУ "Поволжуправтодор" нарушившим требования части 6 статьи 45, части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Заявитель, полагая, что решение антимонопольного органа противоречит закону и нарушает его права, обратился в суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых вынесен судебный акт.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющий публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствия решения, действия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушения решением, действиями органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Обязанность доказывания нарушенного права лежит на заявителе.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контракта.

Заявитель полагает, что третье лицо уклонилось от заключения контракта, представив ненадлежащую банковскую гарантию в обеспечение исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе. В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или её часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренных контрактом; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

Основания для отказа в принятии банковской гарантии перечислены в части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе:

-1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьёй реестрах банковских гарантий;

- 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

- 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, в случае неисполнения вышеназванных обязанностей в силу части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе победитель закупки признаётся уклонившимся от заключения государственного контракта.

Согласно пункту 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Из положений пункта 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе и пункта 2 статьи 377 ГК РФ во взаимосвязи следует, что в целях обеспечения права заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условие о праве заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающее данное право.

Пунктом 1 статьи 377 ГК РФ установлено, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Как установлено судом, пунктом 1.1 банковской гарантии N 021837БЭГ/2020 от 08.04.2020 предусмотрено, что настоящая Гарантия обеспечивает выполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициаром по Контракту (реквизиты контракта приведены в гарантии), в том числе обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если выплата авансового платежа предусмотрена Контрактом), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом, возмещению убытков (при их наличии) в случаях и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Гарант на условиях настоящей Гарантии обязуется уплатить Бенефициару по Требованию (-ям) по гарантии денежную сумму, определяемую Требованием (-ями) по гарантии, в пределах 832500 руб. (пункт 1.3 банковской гарантии).

Предусмотренные настоящей Гарантией обязательства гаранта перед Бенефициаром ограничиваются суммой, на которую выдана настоящая гарантия по пункту 1.3 Гарантии (пункт 2.7 банковской гарантии).

Пунктом 2.8 банковской гарантии установлено, что в случае неисполнения Требования по гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Суд верно указал на необходимость различать объём обязательств Гаранта по банковской гарантии перед Бенефициаром (включающей ответственность Принципала перед Бенефициаром-заказчиком по контракту) и объём ответственности Гаранта перед Бенефициаром за неисполнение условий Гарантии.

В рассматриваемом случае, согласно пункту 2.7 банковской гарантии и в соответствии с пунктом 1 статьи 377 ГК РФ, предусмотренное гарантией обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Однако, согласно условиям Гарантии объём ответственности Гаранта перед Бенефициаром ни пунктом 2.7, ни пунктом 2.8 банковской гарантии от 08.04.2020 не ограничен и не может быть ограничен, в силу требований пункта 2 статьи 377 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что иное толкование положений рассматриваемой банковской гарантии не вытекает из её буквального содержания, поскольку гарантия не связывает размер ответственности Гаранта перед Бенефициаром по пункту 2.8 гарантии суммой, на которую выдана гарантия. Ограничение в части выплат в пределах суммы банковской гарантии касается только выплат по требованиям Бенефициара, вытекающим из обязательства Принципала перед Бенефициаром-заказчиком по контракту между ними, но не по банковской гарантии.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что представленная третьим лицом заявителю банковская гарантия не содержит условий, ограничивающих возможность Бенефициара взыскивать с Гаранта неустойку за ненадлежащее исполнение обязательств Гаранта (а не принципала) по Гарантии.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган правомерно пришёл к выводу, что у Учреждения не было законных оснований для отказа в принятии представленной ООО ПМК-7 банковской гарантии, в связи с чем не имелось оснований для признания третьего лица уклонившимся от заключения контракта и для включения сведений о нём в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод жалобы о том, что ограничение размера ответственности гаранта суммой гарантии фактически лишало заявителя права на получение неустойки, поскольку положения банковской гарантии установлены в соответствии со статьей 377 ГК РФ и не ограничивают ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии, поскольку регламентируют положения относительно обязательств Гаранта перед Бенефициаром, принятых от Принципала, не затрагивая условий ответственности Гаранта за неисполнение собственных обязательств.

Исходя из анализа материалов дела, Комиссия Управления пришла к верному выводу, что банковская гарантия от 08.04.2020 N 021890БЭГ/2020, выданная АКБ "ТЕНДЕР-БАНК", соответствует условиям законодательства, документации о закупке, в связи чем, Заказчик необоснованно отказал Заявителю в принятии банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, что свидетельствует о нарушении положений части 6 статьи 45 и части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Из представленных документов и пояснений в рамках рассмотрения обращения ответчиком установлено, что со стороны Общества отсутствовали признаки намеренного уклонения от заключения контракта.

На основании вышеизложенного, Комиссия Управления, пришла к выводу об отсутствии в действиях Общества умысла на уклонение от заключения контракта и решила сведения, представленные государственным заказчиком об ООО "ПМК 7", в реестр недобросовестных поставщиков не включать, признать государственного заказчика нарушим требования части 6 статьи 45, части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции согласился с доводами антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 23 сентября 2020 года по делу N А49-4359/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

Е.Г.Попова В.А.Корастелев