Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2020 г. N 08АП-12199/20 по делу N А46-6235/2020

город Омск

04 декабря 2020 г.

Дело N А46-6235/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Котлярова Н.Е., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12199/2020) публичного акционерного общества "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Омской области от 24.09.2020 года по делу N А46-6235/2020 (судья Третинник М.А.), принятое по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767, 191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, 15) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939, 644010, Омская область, г. Омск, просп. Карла Маркса, 12 А) о признании недействительными пункта 2 решения от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019 и пункта 2 предписания от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019, при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Буркова Артема Дмитриевича, Верховского Максима Анатольевича,

при участии в судебном заседании представителей:

от публичного акционерного общества "Ростелеком" - Семянникова Ольга Игоревна по доверенности от 27.02.2020 N 0504/29/48/20 сроком действия до 05.07.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Ланбина Анна Викторовна по доверенности от 09.01.2020 N 02-06/АЛ сроком действия до 31.12.2020;

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - заявитель, общество, ПАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Омской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, Омское УФАС России) с заявлением о признании недействительными пункта 2 решения от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019 и пункта 2 предписания от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Бурков Артем Дмитриевич, Верховский Максим Анатольевич (далее - Бурков А.Д., Верховский М.А., третье лица).

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.09.2020 года по делу N А46-6235/2020 требования оставлены без удовлетворения.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что действия Буркова А.Д. решением Управления признаны нарушающими требования пункта 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон N 38-ФЗ), совершены посредством услуг подвижной радиотелефонной связи, оператором которой является ПАО "Ростелеком". При этом суд посчитал, что именно совместными действиями с оператором связи, обеспечивающим подключение к сети электросвязи, предоставление технических мощностей и оказание услуг связи, возможно устранить выявленное нарушение требований законодательства о рекламе.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что общество не нарушало законодательство о рекламе, не является субъектом ответственности и не обязано устранять нарушение, допущенное иным лицом; предписание оформлено с нарушением Административного регламента Управления (одним документом для ИП Буркова А.Д. и общества); доказательства того, что договорные отношения между ПАО "Ростелеком" и ИП Бурковым А.Д. по состоянию на 05.10.2019 прекращены и телефонной номер +79588816141, с которого было направлено SMS-сообщений рекламного характера, возвращен обществу, в материалы дела не предоставлены; общество является оператором связи, осуществляющим деятельность по оказанию услуг связи абонентам, и не имеет возможности оказывать какое-либо влияние на содержание формируемого абонентом SMS-сообщения и перечень его адресатов; контроль со стороны общества содержания SMS-сообщений и отсеивание сообщений, содержание которых не соответствует требованиям действующего законодательства, в частности, законодательства о рекламе будет являться прямым нарушением тайны связи; единственно возможным способом исполнить предписание является полное прекращение оказания услуг связи абоненту, при этом у общества отсутствуют правовые основания для прекращения услуг связи абоненту (Буркову А.Д.); обязанность операторов связи осуществлять блокировку/приостановление услуг связи абонентам на основании решений и предписаний антимонопольной службы не предусмотрена действующим законодательством; в Правилах оказания услуг подвижной связи ПАО "Ростелеком" отсутствуют пункты 3.2.1 и 3.3.7; доказательства совместных действий ИП Буркова А.Д. и общества по направлению рекламного SMS-сообщения в материалах дела отсутствуют.

В письменном отзыве антимонопольный орган просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

От ПАО "Ростелеком" поступили объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей общества и антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, из Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) в антимонопольный орган поступило заявление Верховского М.А. по факту направления 05.10.2019 в 11 час. 41 мин. (по омскому времени) на его абонентский номер +79507851234 смс-сообщения рекламного характера: "В Capitol хорошие новости https://youte.be/tzz4UbP5-7-М" от отправителя +79588816141, смс - центр +79043490008.

По утверждению Верховского М.А. данная реклама была отправлена с помощью смс - сообщения без его предварительного согласия.

Антимонопольным органом возбуждено дело N 055/05/18-1069/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением антимонопольного органа от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019 признаны действия Буркова А.Д., выразившиеся в направлении 05.10.2019 в 11 час. 41 мин. (по омскому времени) с абонентского номера +79588816141 в адрес гражданина Верховского М.А. (абонентский номер +9507851234) смс - сообщения рекламного характера: "В Capitol хорошие новости https://youte.be/tzz4UbP5-7-М" без предварительного согласия абонента на получение рекламы, нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 решения антимонопольного органа от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019, ПАО "Ростелеком" подлежит выдаче предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе.

В соответствии с предписанием антимонопольного органа от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019 ПАО "Ростелеком" в срок до 17.02.2020 необходимо обеспечить возможность соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Полагая пункт 2 решения и пункт 2 постановления от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019 незаконными и нарушающими права и законные интересы ПАО "Ростелеком", последнее обратилось в суд с соответствующим заявлением.

24.09.2020 Арбитражным судом Омской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

По правилам главы 24 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, необходимо установление арбитражным судом одновременно несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконного возложения на них каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Обязанность доказывания нарушения оспариваемым актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере его предпринимательской и иной экономической деятельности возлагается на самого заявителя (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Оценив имеющиеся в материалах деле документы, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности обстоятельств, необходимых для вывода о несоответствии оспариваемых пункта 2 решения и пункта 2 предписания антимонопольного органа законодательству, нарушении оспариваемым отказом прав и законных интересов общества.

Проанализировав представленные лицами, участвующими в деле, доказательства в их совокупности и взаимной связи (статья 71 АПК РФ), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о признании недействительными пункта 2 решения Управления от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019 в части выдачи обществу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе и пункта 2 предписания от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Полномочия антимонопольных органов установлены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", согласно статьям 22, 23 которого к функциям данного органа отнесено выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения; предупреждение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, указанная норма права, четко определяет круг лиц, которым уполномоченный орган вправе выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В пункте 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона).

Рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 Закона N 38-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Согласно части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.3, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 Закона N 38-ФЗ.

Из содержания полученной Верховским М.А. информации ("В Capitol хорошие новости https://youte.be/tzz4UbP5-7-М"), с учетом ее размещения путем СМС-сообщения, следует, что указанная информация является рекламой, направлена на привлечение внимания к организации Capitol, и может быть воспринята любым потенциальным потребителем. Наличие у указанной информации признаков рекламы сторонами не оспаривается.

Надлежащих доказательств получения согласия Верховского М.А. на получение вышеуказанной рекламы путем смс-сообщения в материалы дела не представлено.

Федеральным законом от 21.07.2014 N 272-ФЗ в статью 2 Закона N 38-ФЗ введено понятие рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, под которой понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

При этом понятие рассылки включает в себя только массовую отправку одинаковых коротких сообщений, направляемых с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (то есть, например, с использованием "коротких" или "буквенных" номеров) и сообщения, направляемые автоматически. Сообщения, рассылаемые с номеров, входящих в российскую систему и план нумерации или предусмотренные договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи и не являющиеся автоматическими, не подпадают под указанное понятие рассылки.

Статья 44.1 Закона N 38-ФЗ устанавливает порядок осуществления рассылки.

Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с "коротких" и "буквенных" номеров, а также автоматических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Закона N 38-ФЗ.

Как установлено антимонопольным органом, согласно базе данных перенесенных абонентских номеров, размещенной на сайте ФГУП "ЦНИИС", номер абонента +79588816141 принадлежит к ресурсу нумерации ПАО "Ростелеком".

На запрос Омского УФАС России ПАО "Ростелеком" в письме от 21.10.2019 исх. N 0504/05/6067-19 указано, что телефонный номер +79588816141 предоставлен ПАО "Ростелеком" в пользование абоненту ИП Буркову А.Д. по договору оказания услуг телефонной связи от 19.09.2019 N 7120132.

Договором от 19.09.2019 N 7120132, заключенным между ПАО "Ростелеком" (оператор) и ИП Бурковым А.Д. (абонентом), урегулированы отношения между оператором и абонентом при оказании оператором услуг связи. В соответствии с пунктом 7 указанного договора во всем остальном, что не урегулировано настоящим договором, абонент и ПАО "Ростелеком" руководствуются Правилами оказания услуг подвижной связи ПАО "Ростелеком", являющимися приложением к договору и его неотъемлемой частью.

Согласно пункту 3.3.7 Правил оказания услуг связи ПАО "Ростелеком", размещенных на сайте ПАО "Ростелеком" www.company.rt.ru, абонент обязан не допускать использования средств связи, пользовательского (оконечного) устройства и иного оконечного оборудования, в том числе систематического совершения вызовов без цели передачи голосовой и/или неголосовой информации для преднамеренного создания другим абонентам условий, затрудняющих пользование Услугами, а также создания помех для нормального функционирования сети связи. Не использовать Услуги в противоправных целях, а равно не совершать действий, наносящих вред Оператору и/или третьим лицам, не совершать действий, препятствующих нормальному функционированию сети связи, оборудования, программного обеспечения Оператора и третьих лиц, не использовать Услуги без дополнительного письменного согласования с Оператором для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок сообщений, установки шлюзов для доступа к сети электросвязи и Интернет-телефонии, организации доступа с сети связи общего пользования к модемным пулам, узлам передачи данных и телематических служб, карточным платформам и т.п. Абонент также не вправе использовать сеть связи Оператора для пропуска трафика от иных операторов связи и осуществлять подмену номера "А" вызывающего абонента.

ПАО "Ростелеком" в апелляционной жалобе обращает внимание на то, что в соответствии с пунктом 7 договора от 19.09.2019 N 7120132 приложением к нему являются не Правила оказания услуг связи ПАО "Ростелеком", а Правила оказания услуг подвижной связи ПАО "Ростелеком", при этом последние также содержат положения о запрете использования услуг, оказываемых оператором для распространения рекламной информации.

Так, согласно пункту 11.2.13 Правил оказания услуг подвижной связи ПАО "Ростелеком", размещенных на сайте ПАО "Ростелеком" moscow.rt.ru, абонент обязан не использовать услуги, оказываемые оператором, для проведения каких-либо рекламных компаний, конкурсов, концертов, викторин, опросов, массовых рассылок, организации автоматизированных центров, шлюзов, а также для осуществления иных действий, направленных на извлечение прибыли.

В пункте 11.2.14.2 Правил оказания услуг подвижной связи ПАО "Ростелеком" установлено, что абонент обязан препятствовать распространению спама и вредоносного программного обеспечения со своего абонентского устройства, в том числе: а) не использовать услуги для массовой или одиночной рассылки, не согласованных предварительно с адресатом электронных писем, рекламного, коммерческого или агитационного характера, а также писем, содержащих грубые и оскорбительные выражения и предложения. Под массовой рассылкой подразумевается как рассылка множеству получателей, так и множественная рассылка одному получателю.

Пункт 11.6.5 Правил оказания услуг подвижной связи ПАО "Ростелеком" устанавливает право оператора приостанавливать оказание услуг в случае нарушения абонентом положений настоящих Правил (договора), в том числе нарушения сроков оплаты услуг, а равно при несоблюдении абонентом нормативных правовых актов в области связи - вплоть до устранения нарушений. Приостановление оказания услуг для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка осуществляется в порядке, установленном законодательством о связи. В случае наступления событий, указанных в настоящем пункте оператор связи направляет абоненту уведомление о намерении приостановить оказание услуг в письменной форме и короткое текстовое сообщение об этом с указанием даты приостановления оказания услуг.

Таким образом, приведенное положение (пункт 11.6.5 Правил оказания услуг подвижной связи ПАО "Ростелеком") определяет права общества, а не его обязанности. Кроме того, Правила являются договорным документом, а именно, приложением к договору оказания услуг подвижной связи и регулируют взаимоотношения только между абонентом и обществом при оказании услуг связи, предусмотренных договором.

В силу части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет, в том числе, рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с разъяснениями, данными в письме ФАС России от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе", в качестве рекламораспространителя (с учетом обстоятельств дела) может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу "короткого номера", предназначенного для одновременной массовой отправки СМС-сообщений широкому кругу лиц.

В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательстве о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать СМС-сообщения с "короткого номера".

Согласно разъяснениям, данными в письме ФАС России от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе", поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Как указано выше, телефонный номер +79588816141 выделен обществом своему абоненту - Буркову А.Д. на основании договора оказания услуг телефонной связи от 19.09.2019 N 7120132.

Таким образом, общество является оператором, оказывающим услуги связи на основании лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

В данном случае рекламораспространителем является Бурков А.Д., на что указано Управлением в решении, предписании от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019 и отзыве на апелляционную жалобу.

При этом ПАО "Ростелеком" рекламораспространителем не является, что не оспаривается Управлением.

Таким образом, поскольку решением Управления от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019 лицом, действия которого признаны нарушающими требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, признан только Бурков А.Д., а ПАО "Ростелеком" в силу закона не является рекламораспространителем, постольку Управление не имело оснований для выдачи предписания ПАО "Ростелеком".

В связи с тем, что ПАО "Ростелеком", оказывая услуги связи вышеуказанному номеру, действовало как оператор связи и обязано было обеспечить возможность получения услуг связи абонентами в виде осуществления вызова в соответствии с условиями лицензиями, постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" и не обладало сведениями о содержании информации, переданной абонентами в ходе телефонного разговора, суд апелляционной инстанции считает правомерным руководствоваться нормами статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ).

Так, положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Закона N 126-ФЗ установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

В тексте Конституции Российской Федерации данное право распространяется на любую переписку и не ограничивается только личной перепиской, при этом действующее законодательство устанавливает требование о соблюдении режима тайны переписки для операторов связи (пункт 2 статьи 63 Закона о связи).

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну сообщений, могут считаться любые сведения, передаваемые, устанавливаемые и сохраняемые с помощью средств связи.

Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия.

В соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи" оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств того, что ПАО "Ростелеком" обладает информацией именно о распространении рекламы со стороны Буркова А.Д. в адрес Верховского М.А., суд апелляционной инстанции находит обоснованным довод подателя жалобы о том, что ПАО "Ростелеком" не вправе узнавать содержание СМС-отправлений, телефонных разговоров и вмешиваться в их распространение.

Довод Управления о том, что только совместными действиями с оператором связи, обеспечивающим оказание услуг связи, возможно устранить выявленное нарушение законодательства о рекламе, является ошибочным, поскольку в силу действующих норм законодательства в отношении лица, не признанного нарушившим требования Закона N 38-ФЗ, установление каких-либо требований, обязание его в совершении каких-либо действий, не соответствует закону.

При таких обстоятельствах требования ПАО "Ростелеком" о признании недействительными пункт 2 решения Омского УФАС России от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019 и пункт 2 предписания от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019 подлежат удовлетворению.

Поскольку оспариваемые пункт 2 решения и пункт 2 предписания не соответствуют нормам действующего законодательства, решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое при неправильном применении норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Поскольку заявленные требования и апелляционная жалоба общества удовлетворены, с Омского УФАС России в пользу ПАО "Ростелеком" подлежит взысканию 4500 руб. расходов по уплате государственной пошлины по заявлению и жалобе.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 24.09.2020 года по делу N А46-6235/2020 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительными пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 16.01.2020 по делу N 055/05/18- 1069/2019 и пункт 2 предписания от 16.01.2020 по делу N 055/05/18-1069/2019.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) в пользу публичного акционерного общества "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) судебные расходы по оплате государственной пошлины 4500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Котляров А.Н. Лотов