Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2020 г. N 15АП-10827/20 по делу N А53-3058/2019

город Ростов-на-Дону

05 декабря 2020 г.

дело N А53-3058/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кладиновой Е.В.,

при участии:

от истца - представитель Горбатова С.А. по доверенности, паспорт (до и после перерыва);

от ответчика - представитель Шейнов Ю.Э. по доверенности, паспорт (до перерыва)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Астерион"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 15.06.2020 по делу N А53-3058/2019

по иску МБУ спортивная школа олимпийского резерва N 2 г. Ростова-на-Дону к ответчику - ООО "Астерион"

о взыскании неосновательного обогащения и по встречному иску о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное учреждение спортивная школа олимпийского резерва N 2 г. Ростова-на-Дону обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Астерион" о взыскании суммы неосновательного обогащения по контракту от 10.05.2018 N0358300150318000006- 0083202-01 в размере 409019 руб. Ответчик предъявил встречный иск о взыскании денежных средств за дополнительные работы, неучтенные сметной документацией по контракту от 10.05.2018 N0358300150318000006-0083202-01 в размере 419 709,03 руб.

Решением суда от 15.06.2020 первоначальный иск был удовлетворен частично. С общества с ограниченной ответственностью "Астерион" в пользу муниципального бюджетного учреждения спортивная школа олимпийского резерва N 2 г. Ростова-на-Дону взыскано 207949 руб. неосновательного обогащения, а также 5684 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении иска отказано. В удовлетворении встречного иска было отказано. Взыскано с муниципального бюджетного учреждения спортивная школа олимпийского резерва N 2 г. Ростова-на-Дону в пользу общества с ограниченной ответственностью "Астерион" 49160 руб. расходов на проведение экспертизы. Произведен зачет встречных требований. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Астерион" в пользу муниципального бюджетного учреждения спортивная школа олимпийского резерва N 2 г. Ростова-на-Дону 164473 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Астерион" обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что вывод суда первой инстанции о наличии дополнительных работ, не содержащихся в условиях контракта, на основании произведенной экспертизы, является ошибочным, поскольку дополнительные работы, указанные экспертом, за исключением корчевки пней, были ранее предусмотрены условиями контракта, соответственно к дополнительным работам их нельзя отнести.

В связи с болезнью определением от 24.11.2020 г. в составе суда произведена замена судьи Ереминой О.А. на судью Шапкина П.В.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 24.11.2020 г. до 01.12.2020 г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен контракт от 10.05.2018 N 0358300150318000006-0083202-01, по условия которого подрядчик обязуется выполнить работы по устройству ограждения.

Цена контракта составляет 6 915 292,78 руб. (п. 2.1 контракта).

Оплата за выполненные работы производится в течение 30 дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат (п. 2.3 контракта).

Срок выполнения работ в течение 90 календарных дней с даты заключения контракта (п. 3.1 контракта).

Работы выполнены ответчиком, оплата за выполненные работы произведена истцом по платежному поручению N 485679 от 10.08.2018 на сумму 6 915 292,78 руб.

В обоснование иска истец ссылается на то, что контрольно-ревизионным отделом муниципального казначейства проведена проверка, в ходе которой установлено, что в акте выполненных работ от 07.08.2018 к оплате предъявлен ТССЦ 404-0016 "Кирпич керамический лицевой профильный размером 250x120x65 мм" в количестве 83924 шт., ТССЦ 404-0016 "Кирпич керамический лицевой профильный размером 250x120x65 мм" в количестве 22960 шт. Однако фактически при выполнении работ по устройству ограждения, в нарушении п. 4.1.3 контракта, подрядчиком применен кирпич керамический лицевой размером 250x120x65 мм, соответствующий ТССЦ 404-0016 "Кирпич керамический лицевой размером 250x120x65 мм", стоимостью 2069,12 руб. за 1000 шт.

В результате применения несоответствующего контракту материала ответчику были излишне выплачены денежные средства в размере 409019 руб.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия, согласно которой истец просил возвратить необоснованного полученные денежные средства, которая оставлена без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием обращения в суд с настоящим исковым заявлением.

В обоснование встречного иска подрядчик указал, что им выполнены дополнительные работы на объекте, что подтверждается актами освидетельствования фактически выполненных работ N 1 от 25.05.2018, N 2 от 10.07.2018, N 3 от 06.08.2018, N 4 от 25.07.2018, N 5 от 25.07.2018, N 6 от 06.08.2018 на общую сумму 419709,3 руб. Названные акты подписаны со стороны заказчика, однако оплата дополнительных работ не произведена.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд и регулируются нормами, закрепленными в гл.37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии со ст. 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии со статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором.

В рассматриваемом споре ответчиком выполнены работы по контракту, работы приняты заказчиком без замечаний, что подтверждается актом о приемке выполненных работ от 07.08.2018 и соответствующей ей справкой о стоимости выполненных работ и затрат.

По платежному поручению N 485679 от 10.08.2018 подрядчику произведена оплата работ на сумму 6915292,78 руб.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В ходе проверки составлен акт контрольного обмера (обследования) от 01.09.2018, в котором отражены выявленные несоответствия по объемам и стоимости работ.

Согласно пункту 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

С учетом возникших между сторонами разногласий по объему выполненных работ, определением суда от 11.06.2019 назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Судебная экспертиза "ЮФОСЭО". Определением суда от 23.01.2020 удовлетворено ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить весь объем и стоимость фактически качественно выполненных ООО "Астерион" работ, соответствующих контракту от 10.05.2018 N0358300150318000006-0083202-01, сметной и исполнительной документации;

2. Установить стоимость дополнительных работ, не учтенных сметной документацией;

3. Определить, использован ли при строительстве забора (ограждения) кирпич лицевой профильный, если произведена замена, установить стоимость и качество замененных материалов на момент заключения контракта.

Из представленного в материалы дела заключения судебной экспертизы следует, что стоимость фактически выполненных ответчиком работ составляет 6 925 174 руб., в том числе стоимость работ, объемы которых не учтены в сметной документации 218 078 руб. Стоимость дополнительных работ, не учтенных сметной документацией, составила 9 881,22 руб. При этом при строительстве забора использован кирпич лицевой профильный.

Оценив представленное заключение с учетом дополнений как надлежащее, соответствующее требованиям ст. 86 АПК РФ с применением правил оценки доказательств, установленных в ст. 71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что общество завысило стоимость фактически выполненных им работ по контракту на сумму 207949 руб. (6925421-218078=207 949 руб.) и удовлетворил первоначальные требования в данной части.

В обоснование жалобы общество указало, что экспертом ошибочно сделан вывод, что в стоимость выполненных работ включена сумма 218 078 руб.- объемы которых не учтены в сметной документации. Все работы, указанные экспертом в смете на данную сумму, включены в сметную документацию контракта.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 22.09.2020 г. эксперты Лузанов Р.А., Говорухин Д.А. и Мельников В.Ю. дали пояснения в отношении суммы 218 078 руб., согласно котором она отражает объемы работ, которые не учтены в сметной документации, пояснили, что это сумма фактически является стоимостью заменяемых выполненных видов работ, произведенных обществом. Например, монтаж металлических ворот выполнен в месте расположения по проекту кирпичного простенка (т.е. ворота более предусмотренного документацией размера и замещают фактически собой в размере превышения кирпичную кладку), работы по кирпичной кладке ограждения и устройству железобетонных фундаментов в указанном простенке обществом соответственно не выполнялись, стоимость ворот определена с учетом ее фактического размера 205 380 руб. 92 коп.

С учетом необходимости установления размера именно невыполненных работ в соответствии с технической документацией, на основании определения суда экспертами представлены пояснения и сметный расчет, согласно которым, стоимость объемов работ, не выполненных на объекте строительства, учтенных и предусмотренных сметной документацией составляет 208 950 руб., в том числе работы по разработке грунта экскаватором, кладка части наружных стен кирпичом лицевым и профильным, гидроизоляция, устройство мелких покрытий, использование стали в предусмотренном размере.

Таким образом, с учетом установленной стоимости контракта 6 915 285 руб. и стоимостью невыполненных в соответствии со сметной стоимостью и проектной документацией работ в размере 208 950 руб., именно данная сумма является суммой неосновательного обогащения с учетом произведения оплаты истцом в полном объеме.

При этом, в рассматриваемом случае с учетом конкретных обстоятельств дела следует, что сумма 218 078 руб. не является замещающими работами, и работами, без которых невозможно исполнить контракт, сторонами не согласована. Обществом не представлены доказательства необходимости установки ворот большим размером и изменение соответственно сопутствующих работ. Доказательств невозможности в полном объеме выполнения работ в соответствии с технической и сметной документацией также не представлено. Кроме того, не представлены доказательства направления в адрес заказчика уведомления о приостановке работ и необходимости разрытия траншей вручную вместо использования техники. При этом, также нет доказательств, что приостановление работ в данной части повлекло бы за собой гибель выполненной части работ. Фактически в данной части работы являются дополнительными и выполнены обществом без согласования с заказчиком, в отсутствие дополнительного соглашения и правового обоснования.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной в пункте 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приема, подписанный представителем заказчика, поскольку этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Кроме того, в рассматриваемом случае в акты включены работы, предусмотренные сметой, заменяемые работы не предъявлялись в актах КС-2, КС-3.

В соответствии с частью 1, 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, в том числе потребовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 указанного Кодекса. Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В соответствии со статьей 1103 ГК РФ поскольку иное не установлено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Поскольку судом требования удовлетворены в сумме 207 949 руб., по апелляционной жалобе заявителя не может быть ухудшено его положение, доводы жалобы в данной части подлежат отклонению.

Отказывая в части встречных требований, суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Как указывалось судом ранее, согласно экспертным исследованиям, проведенным в рамках настоящего дела, стоимость качественно выполненных работ на объекте составила 6925174 руб. В указанную сумму входят работы на сумму 218078 руб., которые не были учтены сметной документацией. При этом сумма в 9881,22 руб. определена экспертом как выходящая за пределы цены контракта, установленного его условиями. Твердая цена контракта составляет сумму 6915 292 руб. 78 коп.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена муниципального контракта является твердой, устанавливается на весь срок его исполнения и может быть изменена только дополнительным соглашением в прямо предусмотренных законом случаях, например, при увеличении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на десять процентов, если документацией о закупке и контрактом предусмотрено такое увеличение (подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной в пункте 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Согласно пункту 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе.

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора судебной практики от 28.06.2017, пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными).

Поскольку из материалов дела следует, что сторонами не согласована необходимость выполнения работ на заявленную сумму, суд пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении встречного иска. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению судом.

Оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что податель жалобы не представил доказательств, подтверждающие доводы о наличии оснований для отмены оспариваемого решения.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.06.2020 по делу N А53-3058/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с момента его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

М.Г. Величко П.В. Шапкин