Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2024 г. N 11АП-20369/23 по делу N А72-11107/2023

г. Самара

06 февраля 2024 г.

Дело N А72-11107/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 февраля 2024 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Харламова А.Ю.,

судей Бажана П.В., Лихоманенко О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коноваловой Я.А.,

при участии в судебном заседании:

от ПАО "Ростелеком" - Паршина С.А., доверенность от 25.08.2022,

от УФАС России по Ульяновской области - не явился, извещено,

от Областного ГКУ "Корпорация развития интернеттехнологий - многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг в Ульяновской области"- не явился, извещено,

от Областного ГКУ "Управление делами Ульяновской области" - не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 29.01.2024 в помещении суда апелляционную жалобу Публичного акционерного общества "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07.11.2023 по делу N А72-11107/2023 (судья Лубянова О.А.),

по заявлению Публичного акционерного общества "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН7707049388), г. Санкт-Петербург,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ОГРН 1027301176902, ИНН 7325002331), г. Ульяновск,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

-Областное Государственное казенное учреждение "Корпорация развития интернеттехнологий - многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг в Ульяновской области" (ОГРН 1047300994267, ИНН 7325048537), г. Ульяновск,

-Областное Государственное казенное учреждение "Управление делами Ульяновской области" (ОГРН 1057325080999, ИНН 7325056619), г. Ульяновск,

о признании незаконным решения и о признании недействительным предписания,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Ростелеком" (далее в т.ч. - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области к Ульяновскому УФАС России (далее в т.ч. -, управление, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным Решения от 31.07.2023 по делу N 073/01/10-25/2023 о нарушении антимонопольного законодательства и о признании недействительным Предписания от 31.07.2023 N 14 исх. N КП/3392/23.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 07.11.2023 по делу N А72-11107/2023 в удовлетворении заявленных ПАО "Ростелеком" требований было отказно.

Не согласившись с решением суда первой инстанции ПАО "Ростелеком" обратилось с апелляционной жалобой в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе ПАО "Ростелеком" просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В материалы дела Ульяновское УФАС России представило письменный мотивированный Отзыв на апелляционную жалобу ПАО "Ростелеком", в котором просит суд апелляционной инстанции отказать в ее удовлетворении и оставить без изменений обжалуемый судебный акт суда первой инстанции.

В материалы дела ОГКУ "Правительство для граждан" представило письменный мотивированный Отзыв на апелляционную жалобу ПАО "Ростелеком", в котором просит суд апелляционной инстанции отказать в ее удовлетворении и оставить без изменений обжалуемый судебный акт суда первой инстанции.

В проводимом судом апелляционной инстанции судебном заседании представитель ПАО "Ростелеком" поддержал апелляционную жалобу, с учетом письменных Дополнительных пояснений к ней.

В соответствии со ст.ст. 156 и 266 АПК РФ судебное заседание, с учетом мнения представителя ПАО "Ростелеком", поводится судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей заинтересованного лица и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судом апелляционной инстанции судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке гл. 34 АПК РФ, оценив доводы ПАО "Ростелеком", изложенные в апелляционной жалобе и в Дополнительных пояснениях, контрдоводы Ульяновского УФАС России и ОГКУ "Правительство для граждан", изложенные в письменных мотивированных Отзывах на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителя ПАО "Ростелеком", изучив и оценив материалы по делу, суд апелляционной инстанции не усматривает предусмотренных законом оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов по настоящему делу и было установлено судом первой инстанции, 31.07.2023 Ульяновское УФАС России по делу N 073/01/10-25/2023 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ПАО "Ростелеком" было вынесено Решение, согласно которому действия ПАО "Ростелеком", выразившиеся в установлении монопольно высокой цены на оказание услуг по предоставлению внутризоновых аналоговых каналов связи в Ульяновской области в 2022-2023 годах, были признаны нарушением п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее в т.ч. - Закон о защите конкуренции).

31.07.2023 Ульяновским УФАС России было выдано ПАО "Ростелеком" Предписание N 14, которым данному публичному акционерному обществу было предписано в 30ти-дневный срок с момента получения Предписания установить экономически обоснованные тарифы на услугу по предоставлению в пользование внутризоновых аналоговых каналов связи на территории Ульяновской области (далее в т.ч. - Предписание).

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ПАО "Ростелеком" в суд первой инстанции с рассматриваемым заявлением, в котором указано следующее.

ПАО "Ростелеком" полагает, что доминирующее положение на товарном рынке при рассмотрении дела N 073/01/10-25/2023 Ульяновским УФАС России не было установлено.

Анализ товарного рынка был проведен Комиссией Ульяновского УФАС России с нарушением установленных законодательством РФ требований.

Комиссией Ульяновского УФАС России не были использованы возможные источники информации о продавцах услуг, не были определены продуктовые границы товарного рынка. Анализ условий договоров, заключенных в отношении товара, был проведен только в отношении услуг предоставления внутризонового аналогового телефонного канала связи и телеграфного канала связи, оказываемых ОГКУ "Правительство для граждан".

При этом ПАО "Ростелеком" указало на то, что Ульяновским УФАС России не было доказано наличие признаков монопольно высокой цены на услуги связи по предоставлению внутризоновых телефонных аналоговых каналов связи и телеграфных каналов связи.

ПАО "Ростелеком" также считает выданное Ульяновским УФАС России Предписание необоснованным и неисполнимым.

В ходе рассмотрения судом первой инстанции настоящего дела Ульяновское УФАС России заявленные ПАО "Ростелеком" требования не признало, считая вынесенное им Решение и выданное Предписание законным и обоснованным.

В ходе рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции ОГКУ "Правительство для граждан" и ОГКУ "Управление делами Ульяновской области" указывали на то, что заявленные ПАО "Ростелеком" требования не подлежат удовлетворению, поскольку оспариваемые данным публичным акционерным обществом Решение и Предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными, по следующим основаниям.

В 2021 году ПАО "Ростелеком" осуществлялось оказание услуг по предоставлению телеграфных и внутризоновых телефонных каналов связи с муниципальными образованиями в интересах Правительства Ульяновской области при возникновении внештатных ситуаций (далее в т.ч. - услуги) по Государственным контрактам от 17.02.2021 N S3, от 05.10.2021 N 503, заключенным с ОГКУ "Управление делами Ульяновской области".

С 2022 года полномочия по организации услуг связи для нужд Правительства Ульяновской области были переданы ОГКУ "Правительство для граждан".

На основании Письма ОГКУ "Управление делами Ульяновской области" от 30.06.2021 N 73-И-УД/911вн вышеуказанные расходы были включены в Проект бюджета на 2022-2024 годы и в дальнейшем были утверждены - 13.12.2021 бюджетной сметой на 2022 финансовый год (2022 финансовый год и плановый период - 2023 и 2024 годов).

ПАО "Ростелеком" является единственным поставщиком вышеуказанных услуг на территории Ульяновской области.

Данные услуги не относятся к взаимозаменяемым на какие-либо другие услуги, так как их осуществление предусмотрено мобилизационным заданием.

Набор услуг связи, которыми надлежит обеспечить пункт управления руководящего состава области в особый период и/или военное время (далее в т.ч. - пункт управления), сформирован в соответствии с нормативными правовыми актами мобилизационного органа Правительства Ульяновской области, отнесенными к сведениям, составляющим государственную тайну и предусматривает наличие только лишь телеграфных каналов связи и внутризоновых аналоговых телефонных каналов связи, что полностью определяет продуктовые и географические границы товарного рынка.

Оснащение пункта управления техническими средствами, предназначенными для обеспечения функционирования каналов связи, а также характеристика услуг связи были согласованы мобилизационным органом Правительства Ульяновской области и были вменены ПАО "Ростелеком", как организации, ответственной за обеспечение связью пункта управления. Схема организации услуг связи была согласована с ПАО Ростелеком (Письмо руководителя Администрации Губернатора Ульяновской области от 17.07.2023 N 73-АГ08/12569 "Об услугах связи").

Взаимозаменяемость предоставляемых услуг невозможна без внесения изменений в нормативно правовые акты Правительства РФ (Письмо Министра Ульяновской области Неробеева Н.Г. от 29.09.2023 N 73-АГ-07/17463вн).

ПАО "Ростелеком" не были соблюдены императивный запрет и ограничения, предусмотренные абз. 2 ч. 3 ст. 51.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее в т.ч. - Закон о связи), устанавливающего, что цена услуг связи для нужд государственных органов не может превышать цену, формируемую относительно цены заключенного в прошедшем периоде контракта (договора), с учетом индексации исходя из индекса роста потребительских цен за предыдущий год.

При получении Коммерческих предложений от 18.01.2022 N 307-22/22, от 17.06.2022 N 307-22/287 и проектов государственных контрактов об оказании услуг связи юридическому лицу, финансируемому из средств соответствующего бюджета (лицевой счет 373001010352), на 1-ый и 2-ой кварталы 2022 года, подготовленных ПАО "Ростелеком", ОГКУ "Правительство для граждан" был выявлен рост цен в 10ть раз, по сравнению с аналогичными контрактами (договорами), заключенными ПАО "Ростелеком" с ОГКУ "Управления делами Ульяновской области".

Комиссией Ульяновского УФАС России было установлено, что анализ финансово-хозяйственной деятельности ПАО "Ростелеком" показывает, что условия, которые могли повлиять на значительный рост стоимости на оказываемые ПАО "Ростелеком" услуги по предоставлению в пользование внутризоновых аналоговых каналов связи в 2022 году по сравнению с 2021 годом, отсутствуют.

Отчеты о доходах и расходах оператора связи - ПАО "Ростелеком" за 2020-2021 годы не подтверждают увеличения расходов общества в 9ти кратном размере.

Согласно официальной статистике Росстата, инфляция в 2022 году составила 11,9 %, в 2021 году 8,39 %.

При рассмотрении судом первой инстанции настоящего дела сторонами не оспаривался тот факт, что конечным получателем указанных услуг связи является Правительство Ульяновской области, обеспечивающее государственные нужды через подведомственные учреждения.

В обжалуемом судебном акте суд первой инстанции отметил, что все приведенные ПАО "Ростелеком" доводы Комиссией Ульяновского УФАС России были рассмотрены и им была дана надлежащая оценка. Довод ПАО "Ростелеком" о том, что Предписание от 31.07.2023 N 14 Ульяновского УФАС России противоречит вынесенному Арбитражным судом Ульяновской области решению от 03.07.2023 по делу N А72-14548/2022 является необоснованным, так как данное Предписание в рамкам указанного дела не являлось предметом судебного изучения и оценки.

Повторно рассмотрев настоящее дело по правилам, установленным гл. 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 и ч. 3 ст. 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из приведенных норм следует, что для признания действия (бездействия) незаконным необходима совокупность двух обстоятельств:

-несоответствие решения, действий (бездействия) закону или иным нормативным правовым актам;

-нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности.

Судом первой инстанции было установлено и подтверждается материалами данного дела, что ОГКУ "Правительство Ульяновской области" было создано Правительством Ульяновской области в целях содействия отрасли информационных и телекоммуникационных технологий, интеллектуальных цифровых технологий и интернет - технологий в органах государственной власти Ульяновской области, органах местного самоуправления муниципальных образований Ульяновской области и обеспечения телефонной связью (внутренняя автоматизированная телефонная станция, городская телефонная сеть, другие виды связи), информационно-телекоммуникационной сетью "Интернет" деятельности Правительства Ульяновской области.

Для заключения государственного контракта на оказание услуг по предоставлению внутризоновых телефонных каналов связи с муниципальными образованиями в интересах Правительства Ульяновской области для обеспечения текущей хозяйственной деятельности, включая обеспечение каналами связи при возникновении внештатных ситуаций (каналы шифрованной связи) в Ульяновский филиал ПАО "Ростелеком" был направлен Запрос о предоставлении сведений о стоимости оказываемых услуг.

В свое Ответе на указанный запрос ПАО "Ростелеком" указало следующую стоимость оказываемых услуг:

1.размер оплаты при круглосуточном предоставлении канала, за каждый полный и неполный час, на расстоянии до 50 км - тариф 8 руб. 08 коп. с НДС, 7 руб. 33 коп. без НДС, стоимость услуг в месяц 6 547 руб. 20 коп. (31 день);

2.размер оплаты при круглосуточном предоставлении канала, за каждый полный и неполный час, на расстоянии от 50 км до 100 км - тариф 15 руб. 82 коп. с НДС, 13 руб. 18 коп. без НДС, стоимость услуг в месяц 11 770 руб. 08 коп.;

3.размер оплаты при круглосуточном предоставлении канала, за каждый полный и неполный час, на расстоянии от 101 км до 200 км - тариф 21 руб. 08 коп. с НДС, 17 руб. 57 коп. без НДС, стоимость услуг в месяц 15 783 руб. 52 коп.

20.05.2022 ПАО "Ростелеком" были переданы ОГКУ "Правительство для граждан" подписанные Государственные контракты N 373001010352, N 373001010352/_/22/100 "Об оказании услуг связи юридическому лицу, финансируемому из средств соответствующего бюджета" для оказании услуг внутризоновых аналоговых каналов связи по адресу: Ульяновская область, Майнский район, с. Тагай со сроком оказания услуг - с 01.01.2022 по 31.03.2022, с 01.04.2022 по 30.06.2022.

В соответствии с Приложением N 4 к Государственному контракту суточная стоимость одного внутризонового аналогового канала связи составляет 111 руб. 96 коп. без НДС до 50 км (6 каналов), от 51 до 100 км - 167 руб. 16 коп. без НДС (9 каналов), от 101 до 200 км - 245 руб. 52 коп. без НДС (7 каналов).

Протоколами разногласий к Государственному контракту ОГКУ "Правительство для граждан" была изменена его цена с 111 руб. 96 коп. на 23 руб. 52 коп. без НДС до 50 км, с 167 руб. 16 коп. на 33 руб. 60 коп. без НДС с 51 до 100 км, с 245 руб. 52 коп. на 50 руб. 16 коп. от 101 до 200 км.

Указанные Протоколы разногласий ОГКУ "Правительство для граждан" не были согласованы ПАО "Ростелеком".

04.10.2022 ПАО "Ростелеком" направило в Арбитражный суд Ульяновской области исковое заявление о взыскании с ОГКУ "Правительство для граждан" задолженности за предоставленные услуги связи за период - с февраля по май 2022 года.

Согласно ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1)путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а)расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б)состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в)условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

При использовании затратного метода анализу подлежат: расходы, необходимые для производства и реализации товара; прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара; цена товара: данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно. В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта.

В каждом конкретном случае антимонопольный орган исследует перечень затрат хозяйствующего субъекта в отношении рассматриваемого товара (работы, услуги). Экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что представленная заявителем отчетная форма о доходах и расходах оператора связи в данном случае не является расчетом себестоимости исследуемой услуги, поскольку строка 1.13 включает затраты на услуги по предоставлению телеграфных каналов связи и внутризоновых каналов связи в совокупности. Соответственно, обоснованность расходов именно на услуги по предоставлению внутризоновых каналов связи данная форма не подтверждает.

Кроме того, Приказом от 18.02.2016 N 06/01/142-16 были утверждены тарифы на предоставление внутризоновых каналов связи в зависимости от расстояния и пропускной способности каналов связи, однако какой-либо акт, расчет, позволяющий увидеть себестоимость услуги и расчет распределения стоимости при определении тарифов для определенных категорий не представлено.

Экономическое, технологическое обоснование предоставления индивидуальных скидок обществом также не было представлено.

В рамках проведенного должным образом анализа рынка Ульяновское УФАС России правомерно установило отсутствие сопоставимого товарного рынка, на которых цена на услугу сформировалась в условиях конкуренции.

Анализ сопоставимости цен по Прейскуранту за аналогичные услуги, оказываемые ПАО "Ростелеком" в соответствии с Прейскурантом цен (разд. N 3) по сопоставимости Прейскуранта цен на услуги показал, что Ульяновскую область можно сопоставить с Пензенской областью по численности населения и площади территории субъекта РФ, где самая низкая цена на услугу и составляет 1 руб. 20 коп./час за каждый полный и неполный час на расстоянии до 50 км, и 1 руб. 68 коп./час на расстоянии от 51 до 100 км., 4 руб. 75 коп./час на расстоянии от 101 до 200 км.

Однако, в данном случае ПАО "Ростелеком" применило тариф выше чем установленный в Пензенской области, при этом надлежащего обоснования применения повышенного тарифа не представило.

Ставки сборов и тарифы, в отношении которых не осуществляется государственное регулирование цен, формируются хозяйствующими субъектами самостоятельно, исходя из экономически обоснованных затрат на производство товара (услуги), с учетом императивного запрета на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке, установленных ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В оспариваемом Решении указано на доказательство, которое управление использовало при доказывании доминирующего положения общества на рынке - проведенный управлением анализ рынка.

Согласно ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Судом первой инстанции было установлено, что Ульяновским УФАС России был проведен анализ рынка в необходимом объеме в соответствии с "Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее в т.ч. - Порядок).

В свою очередь, экономическое, технологическое обоснование предоставления индивидуальных скидок обществом не было представлено.

Анализ финансово-хозяйственной деятельности ПАО "Ростелеком" показал, что условия, которые могли повлиять на значительный рост стоимости на оказываемые данным публичным акционерным обществом услуги по предоставлению в пользование внутризоновых аналоговых каналов связи в 2022 году по сравнению с 2021 годом, отсутствуют. Отчет о доходах и расходах оператора связи ПАО "Ростелеком" за 2020-2021 годы не подтверждают увеличения расходов общества в 9ти кратном размере.

Судом первой инстанции правомерно были приняты во внимание аргументированные пояснения Ульяновского УФАС России о том, что рентабельность услуг связи по предоставлению всех каналов связи за 12 месяцев 2020 года составила 50 %, за 12 месяцев 2021 года составила 45 %, за 9 месяце 2022 года составила 40 % и при этом данный вывод основан на основании имеющихся в материалах дела Отчетах о доходах и расходах оператора связи за 12 месяце 2020 года, за 12 месяцев 2021 года, за 9 месяцев 2022 года (строка 1.13 Отчета "Услуги связи по предоставлению каналов связи) представленных ПАО "Ростелеком" Письмом от 29.11.2022 (исх. N 0608/05/2544/22. вх. от 29.11.2022 N 2497-ЭП/22).

При определении продуктовых границ рынка Ульяновским УФАС России были использованы нормативные акты, учебные пособия, условия договоров, на основании которых оказываются исследуемые услуги, что допускается Порядком N 220.

Вывод об отсутствии иных продавцов услуги был сделан Ульяновским УФАС России по результатам опроса операторов связи, оказывающих услуги связи на территории Ульяновской области, сведения о которых были предоставлены Управлением Роскомнадзора по Ульяновской области, а, следовательно, данный вывод является достоверным и ПАО "Ростелеком" не было опровергнуто отсутствие иных субъектов в установленных географических границах.

Именно в связи с тем, что Общероссийским классификатором продукции установлена только укрупненная группировка услуг, УФАС по Ульяновской области были правильно проанализированы функциональные характеристики и потребительские свойства услуги на основании учебного пособия, договоров, которые заключаются ПАО "Ростелеком" с потребителями.

Статьей 4 Закона о защите конкуренции установлено следующее:

-товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее в т.ч. - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

-взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Соответственно, выводы о взаимозаменяемости услуг сделаны антимонопольным органом на основании характеристик услуги и опроса потребителей исходя из определения взаимозаменяемых товаров, закрепленного в Законе о защите конкуренции.

В продуктовых границах рынка рассматривались нормативные акты, регулирующие порядок оказания телеграфных услуг связи в целях указания на отличия от услуг предоставления в пользование внутризоновых каналов связи.

Договоры на оказание аналогичных услуг с иными потребителями также проанализированы, но в ряде договоров предмет сформулирован только как услуги связи, а перечень конкретизируется только в приложениях, и аналогичен формулировке "предоставление в пользование каналов связи".

Таким образом, материалами по настоящему делу подтверждено, что ПАО "Ростелеком" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг связи в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции и запреты установленные в ст. 10 данного нормативного правового акта распространяются на действия ПАО "Ростелеком".

Довод ПАО "Ростелеком" о том, что ОГКУ "Правительство для граждан" не является хозяйствующим субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность на товарном рынке в связи с чем, отсутствует ущемление интересов неопределенного круга потребителей, суд первой инстанции правомерно отклонил в качестве несостоятельного, исходя из следующего.

По смыслу абз. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с п.п. 3, 4 ст. 1 и абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них:

-недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов);

-причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

Согласно понятию, приведенному в ст. 4 Закона о защите конкуренции, потребитель - это юридическое лицо или физическое лицо, приобретающие товар.

Статья 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В тех случаях, когда Закон о защите конкуренции связывает применение его положений с наличием неопределенного круга потребителей (например, ч. 1 ст. 10 Закона), судам необходимо исходить из того, что возможность точного определения числа потребителей на определенный момент не имеет значения для целей применения антимонопольных запретов. В названных случаях необходимо оценивать потенциальную возможность нарушения в целом прав потребителей как участников рынка (отдельных групп потребителей) с учетом характера допущенных соответствующим субъектом нарушений, наступивших последствий или последствий, которые могут наступить в будущем.

Таким образом, в любом случае вред может быть нанесен конкуренции.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в п.п. 1-11 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах, что и было в рассматриваемом случае в полной мере сделано УФАС по Ульяновской области.

Ставки сборов и тарифы, в отношении которых не осуществляется государственное регулирование цен, формируются хозяйствующими субъектами самостоятельно, исходя из экономически обоснованных затрат на производство товара (услуги), с учетом императивного запрета на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке, установленных ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции верно отметил, что довод ПАО "Ростелеком" о том, что материалы настоящего дела не подтверждают отсутствие возможности организовать получение услуг по иным технологиям и через технические средства иных операторов является необоснованным.

Так, согласно Письму Правительства Ульяновской области от 17.07.2023 N 73-Аг08/12569вн о возможности замены услуг аренды телеграфных и внутризоновых аналоговых каналов связи другими технологиями, в соответствии с Указом Президента РФ от 30.04.2010 N 519 (изменениями от 2018 года N 162), Постановлениями Правительства РФ от 04.12.2003 N 432-47, от 17.04.2006 N 220-15 ПАО "Ростелеком" было установлено задание на обеспечение органов исполнительной власти видами связи с установленным перечнем.

Данный перечень услуг был включен в документы мобилизационного планирования Правительства Ульяновской области и ПАО "Ростелеком", утвержденные соответствующими руководителями, и содержит сведения, составляющие государственную тайну.

Объем оказываемых услуг и технология их предоставления были определены вышеуказанными нормативно-правовыми актами и утверждены Указом Губернатора Ульяновской области от 28.04.2022 N 7-у/сМ.

Схема организации услуг связи была согласована с ПАО "Ростелеком".

Разрешая возникший между сторонами спор суд первой инстанции правильно принял во внимание, что согласно пояснениям представителя ОГКУ "Правительство для граждан" в рамках рассмотрения дела N 073/01/10-25/2023 выбранная технология связи была изначально оборудована и не подлежала смене с момента организации данного объекта.

Технология выбрана исходя из повышенной отказной устойчивости медного кабеля, проложенного от точки до точки в аналогии к оптоволоконному.

В случае пожара или иной техногенной ситуации, медный кабель, закопанный в землю, обладает более повышенной отказоустойчивостью нежели альтернативные способы организации данной услуги.

Данная схема в рамках федеральных нормативных актов субъектов РФ на основании мобилизационного задания. В обоих услугах связи исключается удаленное управление и внешнее воздействие со стороны третьих лиц при использовании аренды телеграфного канала связи и внутризонового аналогового канала связи.

Таким образом, данный специальный вид связи - "аренда внутризоновых каналов связи" и лицо, которому надлежит обеспечить органы исполнительной власти данным видом связи определены Указом Президента РФ от 30.04.2010 и Постановлениями Правительства РФ от 04.12.2003, от 17.04.2006.

ОГКУ "Правительство для граждан" выступает в качестве государственного заказчика для заключения государственных контрактов в интересах Правительства Ульяновской области для обеспечения внутризоновыми каналами связи в соответствии с государственным оборонным заказом с целью беспрепятственного обеспечения связью пункта управления руководящего состава области (в т.ч. в особый период и /или в военное время).

Судом первой инстанции была обосновано отклонена в качестве ошибочной ссылка заявителя на решение Арбитражного суда Ульяновской области по делу N А72-14548/2022, поскольку разрешенный в рамках указанного дела спор по иску ПАО "Ростелеком" к ОГКУ "Правительство для граждан" о взыскании задолженности в размере 598 996 руб. 80 коп. не опровергает ни надлежащим образом обоснованный вывод антимонопольного органа о доминировании субъекта на рынке, ни экономическую обоснованность тарифа на услуги по предоставлению в пользование внутризоновых каналов связи.

На основании изложенного, суд первой инстанции надлежащим образом изучив и оценив в порядке, предусмотренном ст.ст. 71 и 162 АПК РФ, имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи с у четом доводов и контрдоводов сторон, пришел к выводу о том, что оспариваемое обществом Решение антимонопольного органа соответствует положениям закона и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку, оспариваемое обществом Предписание было оформлено и выдано Ульяновским УФАС России на основании указанного Решения, не содержит каких-либо неясностей, двоякого толкования и является исполнимым в установленные в нем сроки, суд первой инстанции правомерно и обоснованно оставил заявленные обществом требования о признании недействительным данного Предписания без удовлетворения.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно и обосновано оставил заявленные ПАО "Ростелеком" требования без удовлетворения.

Судебные расходы ПАО "Ростелеком" по уплате государственной пошлины в соответствии со ст.ст. 104 и 110 АПК РФ распределены судом первой инстанции правильно.

Суд апелляционной инстанции, повторно проанализировав предоставленные в материалы дела доказательства, в соответствии с правилами, определенными ст. 71 и гл. 34 АПК РФ, поддерживая в качестве правомерных контрдоводы Ульяновского УФАС России и ОГКУ "Правительство для граждан", изложенные в Отзывах на апелляционную жалобу, приходит к выводу о том, что доводы, приведенные апеллянтом в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства РФ.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении дела по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку наряду со всеми доводами заявителя, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, а поэтому у суда апелляционной инстанции нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения, которое в полной мере соответствует положениям ст. 170 АПК РФ, в соответствии со ст. 270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение судом апелляционной инстанции апелляционной жалобы распределяются в соответствии со ст.ст. 104 и 110 АПК РФ.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Internet".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 104, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07.11.2023 по делу N А72-11107/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Публичному акционерному обществу "Ростелеком" из федерального бюджета излишне уплаченную по Платежному поручению от 23.11.2023 N 250407 государственную пошлину в сумме 1 500 руб. 00 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Ю. Харламов

Судьи

П.В. Бажан О.А. Лихоманенко