Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2020 г. N 09АП-50056/20 по делу N А40-42104/2020

г. Москва

04 декабря 2020 г.

Дело N А40-42104/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	С.Л.Захарова, Ж.В.Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СпецТехДор"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2020 по делу N А40-42104/20,

по заявлению ООО "СпецТехДор" (ИНН 7708315280)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 7706096339)

третье лицо: Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Крылатское"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Давыдов М.В. по дов. от 01.07.2020;
от заинтересованное лицо:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СпецТехДор" (далее также - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России (далее также - антимонопольный орган) от 23.01.2020 по делу N 077/10/19-834/2020 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Решением суда от 29.07.2020 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что банковская гарантия ранее была принята Заказчиком,

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей антимонопольного органа и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя общества, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "СпецТехДор" участвовало в закупке на оказание услуг по предоставлению в аренду техники с экипажем для вывоза снега для государственного заказчика - ГБУ "Жилищник района Крылатское".

Извещение N 0373200014219001415 о проведении электронного аукциона и документация опубликованы на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) (далее - Официальный сайт) 11.09.2019 г.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 24.09.2019 N 0373200014219001415-3 победителем электронного аукциона было признано ООО "СпецТехДор". Цена контракта составляет 2 091 200 руб., в т.ч. НДС (20%) 348 533,33 руб.

27.09.2019 государственный заказчик разместил на единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта согласно ч. 2 ст. 82.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

01.10.2019 победитель электронного аукциона (ООО "СпецТехДор") разместил на электронной площадке протокол разногласий.

03.10.2019 государственный заказчик разместил на электронной площадке проект контракта с учетом замечаний победителя.

07.10.2019 победитель электронного аукциона (ООО "СпецТехДор") направил проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя и предоставил обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии N 487325 от 04.10.2019, выданной АКБ "Абсолют Банк".

На основании ч. 6 ст. 96 Закон о контрактной системе размер обеспечения исполнения контракта предоставляется с учетом положений ст. 37 Закона о контрактной системе. Согласно фактическим обстоятельствам, снижение цены при проведении конкурентной процедуры составило 26,88 процента от НМЦК, однако заявителем не предоставлена информация, подтверждающая добросовестность в соответствии с ч. 3 ст. 37 Закона о контрактной системе, а также размер обеспечения исполнения контракта, который превышает в полтора раза размер обеспечения, указанный в документации о проведении аукциона.

10.10.2019 государственным заказчиком было отказано в принятии предоставленной банковской гарантии, по причине ее несоответствия требованиям ст. 37, п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ (Решение N898 от 10.10.2019).

18.10.2019 ООО "СпецТехДор" была подана жалоба через портал Госуслуг на действия государственного заказчика, которая была принята и рассмотрена Московским УФАС России.

24.10.2019 Предписанием Московского УФАС России по делу N 077/06/5712802/2019 об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок обязало Заказчика отменить протокол признания победителя уклонившимся от заключения контракта от 11.10.2019 NППУ1, повторно направить проект контракта ООО "СпецТехДор" и продолжить процедуру заключения государственного контракта с победителем аукциона в соответствии со ст. 83.2 Закона о контрактной системе, без учета неправомерного требования, установленного в п.25.2 Информационной карты аукционной документации, согласно мотивировочной части решения от 24.10.2019 по делу N 077/06/57-12802/2019.

12.11.2019 Заказчиком был размещен проект контракта. 13.11.2019 проект контракта был подписан ООО "СпецТехДор".

18.11.2019 Заказчиком был опубликован Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта N 1008 от 18.11.2019.

В антимонопольный орган поступило обращение ГБУ "Жилищник района Крылатское" (далее - заказчик) о проведении проверки по факту уклонения заявителя от заключения государственного контракта.

23.01.2020 комиссией Московского УФАС России ООО "СпецТехДор", генеральный директор/учредитель Коджаев Гусейн Рафик оглы включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Комиссия Московского УФАС России установила, что на заседании комиссии управления представитель заказчика сообщил, что победитель разместил банковскую гарантию N 487325 от 04.10.2019 в размере, не превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта в соответствии со ст. 37 закона о контрактной системе, при этом победитель не представил информацию, подтверждающую добросовестность участника. Согласно пояснениям представителя заказчика, после опубликования протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта на его расчетный счет не поступали, банковская гарантия не была заменена. Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу, что обществом не было представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 23.01.2020, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного решения незаконным, ссылаясь на формальный подход органа при принятии оспариваемого решения.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что заказчик направил заявление о направлении сведений в реестр недобросовестных поставщиков по истечение установленного законом срока. Кроме того, в обоснование отсутствия намерения уклониться от исполнения обязательств по контракту заявитель указывает, что подписал контракт и внес обеспечение исполнения контракта, начал приобретение техники для исполнения контракта, а также обжаловал действия заказчика по отказу от заключения контракта в антимонопольный орган.

Также заявитель ссылается на п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Президиума Верховного суда Российской Федерации от 28.06.2017, который, по мнению общества, применим к рассматриваемым обстоятельствам и подтверждает, что нарушение обществом своих обязательств при отсутствии намерения уклониться от заключения контракта не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Изложенные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о незаконности принятого решения и необходимости его отмены в судебном порядке.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Судом установлено, что в настоящем случае представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации и положениям 5 государственного контракта в части размера обеспечения исполнения контракта, поскольку информации о надлежащем исполнении трех контрактов, предусмотренной в силу ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, вопреки утверждениям заявителя об обратном, представлено не было. В этой связи у заказчика имелись правовые основания для отказа в ее принятии и, как следствие, для отказа от заключения государственного контракта. Представление ненадлежащего обеспечения не оспаривается заявителем, соответственно данный факт является признанным и не подлежит повторному доказыванию в рамках настоящего спора (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Так, в силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 указанного закона. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона. В силу п. 3 ч. 6 названной части таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным законом.

Таким образом, законодателем предусмотрена императивная обязанность победителя закупки предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в ч. 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника в соответствии с ч. 3 названной статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

Согласно ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

В силу ч. 3 ст. 37 указанного закона, к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). При этом цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Судом установлено, что в настоящем случае представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации и положениям государственного контракта в части размера обеспечения исполнения контракта, поскольку информации о надлежащем исполнении контракта, предусмотренной в силу ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, вопреки утверждениям заявителя об обратном, представлено не было.

В этой связи у заказчика имелись правовые основания для отказа в ее принятии и, как следствие, для отказа от заключения государственного контракта. Представление ненадлежащего обеспечения не оспаривается заявителем, соответственно данный факт является признанным и не подлежит повторному доказыванию в рамках настоящего спора (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Также в силу ч. 3 указанной статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

При этом недобросовестность юридического лица определяется не его виной, как субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Суд отметил, что в настоящем случае заявитель безразлично отнесся к обязанности по проверке прилагаемых к подписанному контракту документов.

Вместе с тем, действуя добросовестно и разумно, заявитель при получении гарантии был обязан проверить соответствие ее условий требованиям аукционной документации, положениям государственного контракта и Закону о контрактной системе, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

На основании изложенного, суд пришел к правомерному выводу, что учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о том, то общество исполнило свои обязательства, поскольку как подписало контракт, так и предоставило обеспечение его исполнения.

В рассматриваемом случае позиция заявителя сводится к возможности подтверждения добросовестности лица в случае предоставления любой гарантии, в том числе не соответствующей требованиям конкурсной документации. Однако данная позиция противоречит целям создания института обеспечения исполнения государственных контрактов.

Суд обращает внимание, что после того, как заявителю стало известно об отказе в принятии заказчиком представленной им банковской гарантии, им не было предпринято абсолютно никаких мер, направленных на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия обществом заказчику не предоставлялась, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у заявителя действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

В то же время, довод заявителя относительно невозможности включения общества в реестр недобросовестных поставщиков обоснованный ссылкой на п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Президиума Верховного суда РФ от 28.06.2017 суд первой инстанции обоснованно отклонил. Так, исходя из изложенных в указанном пункте Обзора обстоятельств следует, что организацией за сутки до оформления протокола о признании его уклонившимся от заключения контракта перечислило недостающие денежные средства, что свидетельствует об отсутствии пренебрежительного отношения к исполнению своих обязанностей.

В связи с чем, приведенная правовая позиция основана на иных фактических обстоятельствах и поэтому не может быть применима к спорным правоотношениям.

В то же самое время, оценивая в настоящем случае действия заявителя в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, административный орган верно пришел к выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовало надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта.

В то же время, необходимо отметить, что, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2020 по делу N А40-42104/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Ж.В. Поташова